崔建远︱论外观主义的运用边界

崔建远︱论外观主义的运用边界
内容提要
外观主义所运用的领域有限，主要运用于交易行为的领域，且当事人的意思、权利等因素表里不一，两方当事人的意思、权利相冲突，不能两全，只得按照外观特别是对该外观有理由地产生信赖，两害相权取其轻、两利相权取其重的场合。

它仅于不得已的情况下，才作为所有权绝对、实事求是、意思自治等原则的例外和补充，如公信原则及善意取得的规定不适用于登记名义人与真实的物权人之间，不适用于占有人与真实的物权人之间的关系，在不动产物权变动的直接当事人之间不得主张。

他们之间的关系按照实事求是的原则处理。

强制执行对象的确定宜重财产的实质归属，而不得单纯地取决于公示这种外观。

构成形成合同的意思表示的外观，不得是相同当事人之间为首次交易采用的表征，必须是其于数次交易中采用的表征方可构成外观，认定交易相对人有理由地产生信赖才是符合理性的，进而按照外观所表征的意思表示赋予法律效果。

一方当事人所用印章对另一方当事人是否形成外观，是否使其有理由地产生信赖，取决于双方间系列交易中所用印章，而不取决于一方当事人在与他人间形成他种法律关系时在有关文件上加盖的印章。

董事会决议、股东会决议、股东大会决议无对外效力，乃审视法定代表人行使代表权是否超越权限的外观之一，判断与公司交易的相对人有无重大过失的标准之一。

进而在适用《合同法》第50条的规定时确定公司有无否认该越权行为之权。

关键词：外观主义；公信原则；强制执行；表见代理；越权行为
外观主义很时髦，常被运用，这在不少场合恰到好处，效用极佳，但也有若干情形属于鸠占鹊巢，负面后果凸显，亟待矫正。

有鉴于此，笔者专就外观主义在民法领域、某些商法领域的运用边界及其划定依据展开议论，就教于大家。

当然，取得时效、票据的无因性、公司财产在工商登记的对外效力等虽为外观主义运用的表现，但限于篇幅，本文暂不讨论之。

01
外观主义的概念廓清
1.外观主义，望文生义是按照事物的外观赋予法律效果。

笔者不赞同这种界定，因其过于宽泛，滥用了外观主义，在有些场合导致了极不适当的后果。

其实，外观主义的运用领域有限。

首先，它原则上运用于交易的领域，非交易场合大多不得运用外观主义，例外情形不多。

其次，它运用于当事人的意思、权利等因素表里不一的场合，在表里一致时无所谓外观主义及其运用的余地。

复次，它运用于两方当事人的意思、权利相冲突，不能两全，只得按照外观特别是交易相对人有理由地对该外观的信赖，两害相权取其轻、两利相权取其重。

在两方当事人的意思、权利不相冲突的场合，不运用于外观主义。

再次，至此尚不止步，外观主义的运用还得受限：专就某一法律关系而言，基于某特定理念及规定，法律尊重当事人一方甲的意思，保障甲的权利，但基于另外的理念及规定，法律尊重另一方当事人乙的意思，保障乙的权利。

于此场合，必须选择其中一种理念及规定，予以决断。

这也暗示着外观主义实乃法律基于特定理由才不得已地按照外观特别是对该外观的合理信赖赋予法律效果。

在一般情况下则更关注事物的真实，而不依外观论事。

最后，在有些场合虽为针对外观特别是对该外观的合理信赖来作评价，但对此不宜使用外观主义的话语，否则，轻者喧宾夺主，重者扭曲外观主义，月遮蔽日，使之失去本来的价值和功用。

例如，A楼实为甲的财产却登记在乙的名下，丙为报复乙而擅自炸毁A楼，构成侵权行为，为打击甲而无理霸占A楼，同样成立侵权责任。

其中，丙依据A楼的登记认其为乙的财产并进而毁坏之，表面上是按照A楼所有权的外观而实施侵权行为，这似乎在外观主义的射程之内，因而作为外观主义的例证。

但是，于此场合，不存在两害相权取其轻、两利相权取其重的问题，不存在基于某种理念及规定保障A楼所有权人而基于另外的理念及规定保障侵权行为人的余地，只有侵权行为人承担侵权责任、A楼的所有权人享有侵权责任的请求权这种“一面倒”的局面。

既然如此，这不符合外观主义的本质特征。

2.外观主义，并非法律明文设置的原则及规则，而是专家、学者、判决概括、升华的法律理念、思潮、指导思想、原理。

仅仅是着眼于
某意思表示、某权利的外观特别是对该外观有理由地产生的信赖而确定法律效果，至于法律构成、法律效果如何，则因制度、场合的不同而有差异，就是说，对于外观主义不易提出积极的法律构成要件和明确的法律效果予以概括。

3.外观主义并无统一的法律功效，其所处地位、所起作用也不整齐划一。

在有的场合，外观主义具体化为法律原则，如《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》）第16条第1款固定的公信原则/公信力。

进而，外观主义经由公信原则再具体表现为善意取得制度（《物权法》第106条）。

在有的领域，外观主义表现为具体制度或规则，如《中华人民共和国民法总则》（以下简称为《民法总则》）第172条及《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第49条规定的表见代理，《合同法》第50条规定的越权行为，《民法总则》第61条第3款包含着越权行为。

在另外的场合，外观主义作为基础，导引出判断标准，如董事会决议、股东会决议、股东大会决议，经由《中华人民共和国公司法》（以下简称为《公司法》）第16条第1款及第2款的规定而成为判断交易相对人有无重大过失的标准。

在另外的领域，外观主义作为基础径直发生特定的法律效力，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称为法释[2009]5号）第24条规定的，收到解除通知的当事人一方于合理期间内未就解除提出异议的，合同解除。

依外观主义，保护有理由信赖某特定外观的当事人一方，结果是对于该应受保护之人而言有关的法律后果视为已经发生或继续存在，因而他就处于他所认为的情况相符的地位。

这是一种表见责任。

该种责任已经超出了对自己的意思表示承担责任的范围，这是一种扩大了的责任，是对交易中的作为或不作为所承担的责任；这不是法律行为理论范围内的信赖责任，而是把法律行为责任扩大了范围的信赖责任。

有学者主张，权利外观原则对法律解释发挥着重要作用，法律规定的权利外观的例子虽然都基于一个共同的思想，但是它们毕竟是单个的类型，因此需要更精确的解释。

再者，权利外观原则是一项“启
迪学的原则”，大量法律基本规定都基于之，并从中发展出其他法律规范，对法律续造起着不可忽视的作用。

这些见解具有启发性，值得重视。

02
外观主义与物权变动
1.物权变动分为基于法律行为而发生的物权变动与非基于法律行为而发生的物权变动。

外观主义仅仅运用于前者，不运用于后者，在后者的场合法律区分不同情形基于不同理念和理由而直接作出规定，时常不按照当事人的意思、权利的外观特别是对该外观的合理信赖赋予法律效果，即不运用外观主义。

2.长久以来，所有权处于高位，保障了人的自治和人格的发展，系人类自由的延伸和保证。

正因如此，“无财产，即无自由”成为千古不变的著名格言，所有权绝对被奉为圭皋并配有具体制度及规则，便于落到实处。

循此逻辑，法律全力保障真实的所有权关系，乃自然结论，至于该所有权关系在外观上是否与真实的所有权关系相符，则可被忽略。

如此操作，在熟人社会且每人均持正确的权利观的背景下，不会损害所有权人和非所有权人的正当权益；在侵权责任的领域也不会出现负面后果，至多产生甄别真实权利者和外观权利人可作原告的非主流问题。

但是，在交易领域则不然，善意的交易相对人基于交易标的物在物权归属的外观而发动、形成交易，于此场合，真实的物权人举证证明该交易标的物被出卖人/转让人无权处分，坚决否认该项交易，法律若依旧遵循上述逻辑保障真实的物权人的权利，就显然亏待了有理由地信赖公示（外观）的善意交易相对人。

有鉴于此，近现代法律兼顾动的安全（交易安全）和静的安全（真实物权人的利益），努力使二者达到最佳的调和状态，具体措施是确立公示原则甚至公信原则以及斟酌善意取得的成立要件。

如果真实的物权人尽到了勤勉义务、注意义务，适时、恰当地公示其物权，在不动产的场合申请、配合不动产登记机构公示不动产物权，真实的同时是外观的物权人即可保住其物权。

经验告诉我们，在不动产登记簿的记载大体上尚未正确反映真实的物权关系的情形，若对此种不动产登记簿的记载赋予公信
力，真实的物权人的利益就会受到不当损害，作为法律制度总体的均衡就会被打破，形成困难的局面。

正是基于此种情事，对登记赋予公信力的德国和瑞士的法制，才花费心血整备不动产登记簿，对登记手续采取极其慎重的态度。

在真实的物权人未尽注意义务、公示的物权关系与真实的物权关系不一致、在交易相对人有理由信赖此种物权的公示而与出卖人/转让人形成此种公示物权的交易的情况下，假如还全力维护真实的物权人的物权，不许善意的交易相对人取得该交易项下的标的物及其物权，就未能将动的安全（交易安全）和静的安全（真实物权人的利益）调和到最佳状态，承认善意取得则为理想之策。

以公示原则为前提和基础的公信原则，以及善意取得制度，无疑是外观主义的一种表现。

德国物权法大家鲍尔教授和施蒂尔纳教授的下述阐释有助于理解这一点：《德国民法典》第891条是关于权利正确性推定的规定，与《德国民法典》第892条和第893条关于善意取得效力的规定，虽源于同一思想，但在其构成要件和效力上，又有差异：第891条作为举证负担规范，也就是恰在真实法律关系无法查明时，该规范才发挥作用：受土地登记簿内容的支持者，不负举证责任；第892条和第893条作为实体法上的权利表象要件，其规范出发点，为不正确的，也就是与真实法律关系不相符的土地登记簿。

在土地交易中，有理由信赖土地登记簿的内容者，其信赖受法律保护，他获得在土地登记簿状态与真实法律关系不相吻合时，应能取得的权利地位。

故而也可以说：权利表象取代权利本身。

3.尽管如此，《物权法》奉行公信原则（第16条第1款），确立善意取得制度，仍不全赖于外观——公示以及对该公示有理由地信赖，而是附加价格合理、移转占有（动产的场合）或登记（不动产的场合）另外两个成立要件（第106条第1款）。

这透露出法律对外观主义的借助并非完全放开，而是拿捏着尺度。

所谓拿捏着外观主义的尺度，其表现之一是，利用善意取得制度以保护交易安全，受保护的限于交易引发的物权变动，以及股权转让，至于知识产权的转让是否适用善意取得制度，可能存在不同意见，任何非交易性质的取得，以及任何不包含对权利的处分而仅仅导致债法
权利产生的变动过程，均不适用善意取得制度。

进而，将外观主义贯彻极致的公信原则，在其适用范围方面还受到如下限制：它不适用于登记名义人与真实的物权人之间，不适用于占有人与真实的物权人之间的关系。

他们之间的关系按照实事求是的原则处理，即对于真实的物权人而言，不认为登记名义人或占有人享有物权。

例如，甲系乙的丈夫，二人实行夫妻共有财产制，在夫妻关系存续期间购买了A楼，但仅仅登记在甲的名下。

其后，夫妻反目，妻子乙主张A楼亦属其所有，甲抗辩道：A楼登记在其名下，按照《物权法》第14条、第16条第1款的规定，A楼仅归其所有，因该楼未登记在乙的名下，故乙对A楼不享有所有权。

笔者反对甲的主张，认为甲和乙之间为真实所有权人和登记名义人之间的关系，应遵循实事求是的原则，或曰贯彻实质主义，而不适用《物权法》第14条、第16条第1款的规定。

如果甲能对抗乙的主张，说服裁判者支持其关于A楼仅归其所有的主张，就必须举证证明甲和乙实行夫妻分别财产制、A楼由甲自己的财产购得或换得，或者举证证明甲和乙于购得或换得A 楼时已经离婚，或者举证证明离婚协议约定A楼归属于甲，……如果未能举证其中之一，就不得否认乙对A楼也享有所有权。

此其一。

登记的公信力在不动产物权变动的直接当事人之间也不得主张，假如登记原因无效或可撤销，在第三人未取得不动产权利前，真实的物权人对于登记名义人仍可主张其权利。

例如，甲将登记在其名下的A楼出卖与乙，但实际上A楼属于丙所有，只要A楼未过户登记至乙的名下，甲即可向乙说明A楼本属于丙，并出示证据，无法办理过户登记手续，乙便无权援用《物权法》第16条第1款的规定，以公信力为由，强求甲履行转移A楼所有权的义务，但可请求甲承担不能履行的违约责任。

当然，更为周延的表述应是：那怕甲同时是A楼的登记名义人和真实的所有权人，也不得援用《物权法》第14条、第16条第1款的规定，不得以A楼所有权人自居，以物权优先于债权为由，对抗乙所享有的请求甲转移A楼占有和所有权的债权；恰恰相反，必须满足乙关于转移A楼的占有和所有权转移给他的请求，将A楼的占有转移给乙，配合乙到不动产登记机构办理A楼的过户登记手续。

同理，占有的公信
力在动产物权变动的直接当事人之间也适用上述规则。

此其二。

公信原则适用于登记名义人与第三人之间的交易关系，适用于占有人与第三人之间的交易关系。

至于处于交易关系之外的第三人，是否有权援用公信原则对登记名义人、占有人主张对特定标的物的权利，对抗真实的物权人，十分复杂，需要根据具体情况加以确定。

例如，善意的交易相对人去世，其继承人有权援用公信原则对抗真实的物权人。

一般第三人毁损了登记在甲名下的房屋，难以对抗该房屋的真正所有权人请求其承担侵权责任的主张。

此其三。

4.与之类似的有股权代持，其股权归属的外观，或表现为有限责任公司名册的记载，或表现为工商登记。

不过，有限责任公司名册记载这种外观是善意取得的构成要件，而工商登记则非善意取得的直接要件，仅仅是判断受让股权的相对人对于转让他人的股权有无重大过失的因素。

这表明，外观主义运用在生效要件主义、对抗要件主义的场合，外观的效果、含义是不同的。

当股权代持人违背实际出资人的意愿擅自将股权转让，只要受让人非恶意地合理信赖名义上的股东有权处分其所持股权，就发生股权移转的法律效果。

对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称为法释[2011]3号）已于第26条第1款、第28条第1款予以承认。

再者，与《物权法》第16条第1款的规定不适用真实的物权人与登记名义人之间的关系一样，法释[2011]3号关于股权善意取得的精神也不适于股权代持人与实际出资人之间的关系，其第25条第2款后段明确规定：“名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

”
03
外观主义与强制执行
1.拥有A楼的甲公司赊欠乙公司1亿元人民币，此债未清偿时被分立成丙公司和丁公司，依分立协议约定该1亿元人民币的债务由丁公司负担，A楼划归丙公司所有并办理了变更登记（过户登记）。

乙公司申请强制执行，并意将A楼作为被执行财产，丙公司以所欠1亿元人民币的债务划归丁公司负责偿还而A楼已属自己所有为由来对抗
乙公司的强制执行请求。

如果贯彻外观主义，则丙的抗辩便有依据，但却背离如下三方面的规则和原理：①强制执行不得破毁法人分立规则，应当遵循《民法总则》第67条第2款关于“法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外”的规定。

在债权人乙公司和债务人丁公司未约定丙公司和丁公司就甲公司对外债务不负连带责任的情况下，丙公司和丁公司之间关于“该1亿元人民币的债务由丁公司负担，A楼划归丙公司所有”的约定，因违反《民法总则》第67条第2款正文而对乙公司而言无效。

②再者，所谓“该1亿元人民币的债务由丁公司负担，A楼划归丙公司所有”，纯属丙公司和丁公司之间的约定，按照合同的相对性，它也不具有对抗乙公司关于强制执行的请求的效力。

③乙公司申请强制执行登记在丙公司的名下的A楼，这不属于交易，因此在乙公司和丙公司之间的强制执行关系中不得适用《物权法》第16条第1款的规定，不得运用外观主义予以处理，而应适用另外的、相应的制度及规则。

于此场合，应当适用《民法总则》第67条第2款正文。

2.《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条限于第三人对于未办理过户登记手续没有过错、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定确定》第28条限于非因买受人自身原因未办理过户登记，有其道理：被强制执行的财产，应是被执行人的财产，而非被执行人以外的人或曰第三人的财产。

界分被执行人的财产与第三人的财产，有实质上的界分与外观上的界分之别。

所谓外观上的界分，在不动产的场合注重登记，简言之，某不动产登记在被执行人名下的，属于被执行人的财产，登记在第三人名下的，就不属于被执行人的财产。

所谓实质上的界分，就是依据事理、社会一般观念，注重某不动产在事实层面的归属。

例如，某不动产系买卖的标的物，在买受人已经付清全款时，依据商品交换规则该不动产应归买受人所有，尽管在不动产登记簿上它仍然登记在出卖人的名下，依据《物权法》第9条、第14条等规定买受人尚未取得该不动产所有权。

笔者主张，在基于法律行为而生的不
动产物权变动的场合，应当采取外观上的界分，尤其是在对于第三人的关系上特别应当如此；但在执行领域，在执行申请人与被执行财产之间的关系方面，不属于基于法律行为而生的物权变动，第三人可否对抗执行申请，换言之，执行申请人指认的拟执行标的是归被执行人所有还是归属于第三人，不应适用《物权法》第9条、第14条和第16条的规定，即不运用外观主义，而应遵循实事求是的原则，只要有充分、确凿的证据证明拟执行的财产不属于被执行人而属于第三人，该第三人就有权对抗强制执行。

此处所谓属于第三人，不但包括形式要件齐全地属于第三人，也包括前述依实质上的界分拟申请执行的标的属于第三人。

3.与前述“2”之例的运动方向相反，但在不得将强制执行的对象指向外部表征为被执行人的所谓财产这一点上则相一致。

例如，甲把A楼出卖给乙，乙付清全部房款，A楼过户登记在乙的名下。

此时，该A楼买卖合同被认定为无效，于是甲将所收房款全部返还给乙，但乙尚未办理A楼的复原登记。

乙的债权人丙申请强制执行乙的财产，包括A楼。

笔者不赞同把A楼作为强制执行的对象，理由在于：①按照《合同法》第56条前段关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，买卖合同无效，已经交付的买卖物，其所有权复归出卖人，对于买受人享有物权请求权，而非债权请求权；买卖物为动产的场合，出卖人享有该动产的返还请求权，买卖物为不动产、尚未办理过户登记的场合，出卖人享有该不动产的返还请求权，买卖物为不动产且已办理完毕过户登记手续的场合，出卖人享有排除妨害请求权，即有权请求买受人注销过户登记，然后享有不动产返还请求权。

具体到诉争案件，A楼买卖合同无效，意味着甲和乙的关系回复至签订该买卖合同之前的状态，A楼所有权自动复归甲，只不过在法律技术上它尚被登记在乙的名下而已，甲对于乙享有物权请求权，一方面有权请求乙注销A楼所有权的登记，一方面有权请求乙移转对A 楼的占有。

既然A楼的所有权已归甲享有，丙申请强制执行乙的财产，就不应包括A楼在内。

②特别是，甲已将房款全部返还给乙了，故认定A楼归甲所有，这在甲和乙之间的利益关系方面也是衡平的。

丙作
为第三人，仅仅与乙存在债的关系，这种地位没有足够的理由破坏甲和乙之间的衡平关系。

③强制执行并不处于交易领域，《物权法》第16条第1款规定的公信原则不适用于此，而应依据实事求是原则确定被执行的财产。

如此，在丙申请强制的关系上，不宜把A楼作为乙的财产对待，而应将其作为甲的财产看待。

总而言之，强制执行处于非基于法律行为而发生的物权变动的领域，不应适用公信原则，在确定被执行人的财产时，应依实事求是原则，确定被执行人的可被执行财产。

04
外观主义与表见代理
1.本无代理权，但在外观上足以使作为理性人的相对人有理由地信赖行为人拥有代理权，或虽有代理权但行为人所为行为却超越了授权范围。

所有这些，都涉及外观主义。

何时运用外观主义，何时不得运用外观主义，亟待探讨和解决。

最高人民法院（2013）民申字第1785号民事裁定书认为：“合同书上盖章的意义在于确认当事人通过书面形式作出的意思表示的真实性及其所享受权利和承担义务的具体内容。

……在浙江省高级人民法院（2008）浙民二终字第223号戊公司与乙公司原股东股权转让纠纷一案中，乙公司提交的应诉材料上加盖的公章与《最高额抵押合同》上的公司印章相同，作为该案当事人的乙公司的六位股东（其中包括公司法定代表人）均未对乙公司的诉讼主体资格及诉讼行为提出异议。

因此，二审判决认定《最高额抵押合同》上加盖的公司的公章是乙公司对外正常使用的公章，能够代表乙公司的意思表示，且乙公司及其股东对此是知晓或应当知晓的，并无不当。

”
这种见解和理念在目前具有一定的普遍性——有关人员私刻、伪造他人的印章，只要以该他人的名义签订合同且使用该章数次，就形成利用伪造、私刻印章成立合同构成代理的外观，应当认定表见代理成立。

对此，笔者坚决反对，理由如下：从正面说，文本显示的被代理人本无成立合同的效果意思和表示行为，加盖于该文本上的该“被代理人”印章亦非该“被代理人”的真章，而是有关人员伪造、私刻。