关于《刑法》第13条但书的解读

关于《刑法》第13条但书的解读
摘要：对于刑法第13条但书的看法，学术界一直存在着相关的争议，我们不能单纯以的“存在即合理”的态度来评定但书的存在，而是应该从多个角度出发来分别评定但书存在的合理性等相关问题。

本文针对学术界的争论提出了笔者个人的观点，同时对于但书的存在价值进行了简单的研究。

关键词：刑法第13条但书价值争议
根据我国1997年刑法第13条的规定，“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

”①但书的内容就是“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。

”，但书是学理上对于“但是”后面这一部分内容进行的专业性定义。

由此可见，但书是在对刑法中定罪问题的一个限定，同时，刑法13条处在刑法的总则部分，所以说，对整个分则都有一定的指导和约束的作用，但书内容作为第13条的核心，也就因此在整个刑法体系中具有一定的地位。

一、但书存在的历史溯源
我国1997年刑法第13条中的但书内容可以认为是对1979年刑法第10条但书内容的继承和延续。

但书内容的确定，是我国的立法者在充分考虑了我国国情以及国际上各个国家立法现状的基础上实现的，也就是说，关于刑法中对于但书内容的建立，是有整个国际上相关法理作为依据的。

根据对各国刑事立法的研究，我们可以发现，关于犯罪概念的界定，大致上可以分为三种，即形式概念、实质概念以及混合概念。

其中的形式概念，从字面理解中也可以发现，就是那些只对形式内容进行界定和规范，而对实质内容基本没有涉及的概念，而实质概念则是针对犯罪论中的实质内容确立的概念，混合概念则是综合这两种概念。

而但书内容最终形成，是建立在一些列的形式概念发展的基础上的。

比如，在《1810年法国刑法典》中有这样的一条，“法律以违警罚①1997年《中华人民共和国刑法》第13条
所处罚之犯罪，称违警罪；法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪；法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪”①，这是较早在刑法理论中对重罪和轻罪加以区分的法律，也是今天刑法典中但书内容存在的早期母体。

随后，各国刑法典逐渐开始重视对轻罪和重罪的区分，较为典型的有1922年的《苏俄刑法典》以及1960年的《苏俄刑法典》等。

有了这些早期的重罪和轻罪相区分的理论支撑之后，各国的法律学者们开始研究如何更加细化犯罪情节，怎样的情节给社会造成的危害性程度大，应该被施以严重的刑罚，怎样的情节对社会的危害程度小，可以通过刑罚之外的形式来解决就成为学者们热衷研究的话题。

经过了各国学者的潜心研究和论证之后，再加上各国刑法中的试用，许多国家开始逐渐减轻对“情节显著轻微”的行为的处罚，直到最后发展成为多国刑法中的对于此类行为的不处罚的结果。

这也是我国刑法第13条中但书的发展。

一、关于刑法第13条但书存在的争议
虽然但书的内容在国际上其它许多国家中以不同的形式存在着，并且在我国刑法经过多次修订之后依然被保留，但是对于但书的存在，在学术界中并不是没有争议的，相反，关于但书的存在以及但书的内容，相关争议有很多。

笔者通过一定的分析和综合之后，对于这些观点进行了筛选和总结，总的来说主要有：1、对于刑法第13条但书的存在的否定观点
以当前学术界的情况来看，一些学者对于但书的存在持否定态度，他们的理论依据主要有：首先，但书内容中一些概念不明确，需要司法解释的介入才能进行形式意义上的确定，比如但书中的“情节”一词，“显著轻微”的程度如何确定的问题等，由于这些内容的存在，就为司法人员的审判增加了“额外权力”，使得司法人员在案件审理过程中需要涉入的个人评价因素较多，这样一来，司法人员的个人价值观以及问题处理能力等对于整个案件的影响程度就会加大，进而会对于司法的公正严谨就造成威胁；其次，情节显著轻微的认定有可能成为罪与非罪的决定因素，这将是滋长司法腐败、司法不公正的一个因素，在特定案件的处理中，情节的认定很有可能处在一定的边缘之上，这样有些人就会通过金钱等手段对法官进行行贿以期得到“情节显著轻微”的认定，这就为法官的受贿增加
①1810年《法国刑法典》
了可能性，所以说就这一点来讲，但书的存在也是不合理的；再次，但书的内容是对罪行法定原则中明确性原则的否定，罪行法定中的明确性原则要求罪刑规范必须明确，禁止一切含糊不清的概念，而但书的内容则在某种程度上形成了与这一点的背离；此外，持有这一观点的学者还认为，正是由于但书的存在，使得很多具有社会危害性的行为并没有受到刑罚应有的制裁，这对于刑法目的的实现是不利的；还有，我国有一句古语“勿以善小而不为，勿以恶小而为之”，这一点适用在刑法上，就是行为的危害性虽然不是特别大，但是在某种程度上它为社会带来了威胁，如果不处罚，那么就有可能铸成以后的较严重的行为，从这一角度来讲，但书中对于情节轻微的免于处罚被认为是不合适的。

除了这几点内容以外，这些人对于但书的反对依据还有很多，但是结果都只有一点，但书的存在是不合理的，在一定程度上是与我国的立法精神所背离的。

2、对刑法第13条但书的存在的肯定观点
争执的另一方自然是肯定但书的存在价值的。

支持这一结论的理论依据也有很多：第一，刑法的谦抑性决定了但书存在的必要性，这也是但书存在的最主要的依据，刑法的谦抑性通俗来讲就是指但凡有其它法律可以介入的，刑法就不能介入，也就是说刑法应该是其它法律穷尽的情况下仍不能达到需求的目的时才可以适用，这主要是由于刑法的惩治手段相对于其它法律来讲，要严酷的多，所以说其适用必然要谨慎，在一层面来讲，刑法的但书阻止了将危害较轻的行为纳入刑罚范畴，进而保证了刑法的谦抑性原则；第二，刑法的但书是对于人权的保障，不管是国际上，还是国内，对于人权保护的呼声越来越高，在今天的社会中，人，已经完全是社会发展的核心，所以对于人权的保护必然是各个国家发展中的重要任务，而在刑法的处罚中，不管是剥夺人身自由权的刑罚，还是剥夺生命权的刑罚，都是对行为人权利的剥夺，是与人权保护的理念相冲突的。

通过但书的应用，就可以大大缩小“犯罪圈”的范围，使一些对社会危害性不高的行为人有改过的机会，同时也减少了残酷刑罚的使用，进而实现了对人权的保障，也充分体现了刑法的规范作用，指引作用；第三，但书的存在也关照了我国的基本国情，新中国成立的历史也只有60多年，而我国法治建设的历史自然也不长，同时又由于我国地理面积的广阔，多民族发展不均衡等因素，使得法律知识并不能完全普及到各个地区，每个个体，这样一来，就有很多人在对法律知识不了解的情况下从
事了对社会危害性较轻的违法行为，如果没有但书的存在，直接对这些人施以刑罚，显然是不合常理的，通过但书限制了将这些人、这些行为的入罪，对于我国的团结和平稳发展都是有一定的帮助的；第四，但书的存在也有效的节约了我国的司法资源，有利于司法部门集中力量惩治对社会危害性较大的犯罪行为。

这几点只是肯定但书的存在价值的观点持有者中的部分理论依据，在不同的场合背景下，不同的历史时期，学者们的观点会有一定的变化。

3、笔者观点
笔者认为，上述两种观点的存在都有其理论依据，又都有一定的说服力，但也都存在一定的缺陷，对于刑法第13条中但书的存在，不能完全绝对的从一个方面来分析，我们应该辩证的看问题，因此，更应该综合的分析，找到问题的两面性之后建立起适中的观点。

首先，我们不能否认，但书的存在在一定程度上反映了我国刑法中的缺陷，由于法律的滞后性等多重因素的影响，立法者在确定但书的过程中对于但书的存在可能产生的不利后果在一定程度上并没有考虑充分，或者即使考虑充分，但是由于条件的限制以及立法的局限等，使但书的缺陷无可避免，但是但书的存在又是刑法典中不能缺少的。

然而，不管是对于司法公正的影响，还是对可能的犯罪行为的纵容，这些问题的存在都是不能忽视的。

但是，立法者既然把但书的内容放到了刑法中，并且在几经修改之后依然保留着它的地位，就说明但书的存在是利大于弊的，对于我国的当前发展实情来看，法治建设并没有很完善，不管是为了保护法律普及程度差的地区还是为了节约司法成本，都是有利于国家发展大局的。

所以说，立法者从国家发展的实情处罚，刑法13条中的但书的存在是有其合理性的，在今后我国法治的发展中还是需要继续保留的。

以当前我国的法治发展来看，但书的存在是必然的。

对于但书中存在的问题，比如但书中相关内容的模糊性，这在当前法治发展中是不可避免的，同时，我们也应该注意到，这种模糊性也是相对的，虽然在情节轻微的把握上，并不是非常容易，对于社会危害程度的判断上，标准也并不是十分明确，但是，正是有了这些相对模糊的概念，才给了司法工作更大发展空间，保证了司法的灵活性。

此外，对于一个案件的评定，往往会有多种因素夹杂在其中，比如行为的方式，行为的手段，行为的目的以及行为人当时的心态等等，这些因素的存在就为确定犯罪情
节提供了相应的依据，对于法官的审判也起到了一定的规范作用。

淡然，也可以通过司法人员自身审判能力的提高来形成实践中相对明确的审判标准，尽量保证案件审判的标准和依据相同，这样就会降低模糊性造成的不利影响。

所以说，但书的模糊性的问题是可以通过一定的方式来明确化的。

除了模糊性问题的解决，事实上但书的存在对于司法公正的威胁我们也是可以通过一定的方式来减轻甚至是避免的。

首先，我们可以提高司法人员的素质，不管是在司法人员的选用中，还是在对司法人员进行工作考评的过程中，都可以把素质考量作为一项标准，也就是说通过规范和要求司法人员的素质来减少司法中不工作现象的存在，虽然不能完全避免，但是可以在很大程度上减少。

对于“勿以善小而不为，勿以恶小而为之”思想下，但书的存在可能为社会带来更多危害的潜在威胁的思想，其实我国的立法系统中也已经做好了相应的处理，那就是通过各个法律部门之间的相互配合，来实现对刑法中不处罚行为的惩戒。

上面提到了刑法的谦抑性的问题，也就是说，刑法的适用不能使没有底限的，当其它部门的法律可以起到规制、惩治的作用时，刑法可以免于被适用。

所以说，对于那些社会危害程度较小的犯罪，刑法不处罚，并不是就意味着对于危害行为完全不管理，而是通过其它方式处罚，比如民法中的赔偿方式，行政法中的罚款方式等，这些处罚方式与刑罚相比，对于行为人的人身权利的影响并不大，但是并不代表这些处罚方式对于行为人没有震慑力，在某种程度，金钱等处罚方式可能对于行为人的影响程度更高，法律的规制效果更好。

所以说，刑法第13条中但书的存在，虽然在免去了相关行为人在刑法中接受处罚的可能，但是对于行为人的危害行为的规范管理还是存在的，知不过是通过其它法律来协助。

这样开年来，但书中这一点缺陷也是可以得到补救的。

除了上面提高的内容外，刑法第13条但书的运用，也在一定程度为司法工作中法与情的协调创造了条件，通过但书，司法人员在相应案件处理过程中，有一定范围的自由，在这一范围内，可以充分考虑“情”的问题，使法律在一定程度上实现对人心的笼络。

结束语：
在我国社会主义法律制度不断完善的今天，刑法第13条但书的存在价值依然不能被忽视，我们需要在有效弥补其中缺陷的基础上合理利用的但书，充分发
挥但书的作用。

参考文献：
[1] 陈兴良.刑法的启蒙[M].法律出版社,1998年版.
[2] 赵秉志主编.刑法争议问题研究[M].河南人民出版社,1996年版.
[3]储槐植,张永红.刑法第13条但书的价值蕴含[J].江苏警官学院学报,2003(03).。