招投标程序的民事法律属性研究
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书发出后，招标人不与中标人签 和追究 ，对于规范当前少数招投 “
《 招标投标法》第四十五条 订合同、或者中标人不与招标人 标当事人漠视招投标法定程序及
第二款规定 ：中标通知书对招标 签订合同” “ 的法律责任 ， 业界学者 其法律约束力有着重要意义 。 人和中标人具有法律效力 。中标 的认识 和 司法 实践都 还不太 一 笔者认 为 ，招标投标 法》 《 要
中标 通知书 是招标 人对 中 往往难以得到有效保护。
标人的承诺 ，法律规定中标通知
同法 》 第二十五条“ 承诺生效时合
（ 中标通知书表示预约合 相违背的其他协议 ， 二） 属违法行为 ， 该协议不具备法律效力。
（ 资格后审项 目合 同订立 三） 为破解 “ 违反中标通知书的
二、 资格 后审项 目招投 中， 信“ 生 采 合同 效说， 合同 同 立的 般原 ， 和“ 未 成 一 则。 标过程法律属性探析 生 说” 判 均有出 但多 效 的 例 现。 数 基于 合同 是合同 认 预约 也 的
为叙述方便 ， 我们先对资格 情况下 ，在工程建设项 目合同纠 定 ， 在招投标活动 中， 如果当事人 后审的法律属性做如下研究。资 纷 中，只有 中标人实际履行了部 违反预约合 同的约定 ，即招标人
社会成本过高的问题 ，在招投标
际上可 以分为两个独立存在又紧 密联系的进程：
第一个进程 ： 缔结预约合同。 实践中，一些招标项 目 需要在出 在这一进程中 ，招标方应当以公 售招标文件之前对潜在投标人进
第 一个进程 以发 出中标通 开、 公平、 公正和诚实信用原则选 行资格审查 ， 即资格预审。
一麓 一 。 鬻
投标文件一开标评标一中标候选 人之间的合 同关系即成立。 人公 示一定 标一发 放 中标 通知 书一签订合同。
而采 用资格后 审 的招 标项
一 ■
的行为 ，我们建议引入 “ 预约合
然而 ， 根据《 招标 投标法》 第 同” 的概念 ： 即从发布招标公告到 四十六条 “ 招标人和中标人应 当 发中标通知书这一 阶段形成的合
书发出即产生法律效力 ， 根据《 合 同成立并生效
同成立” 之规定 ， 我们认为 ： 中标 法律责任难以定性和归责”的尴 过程分析
通知书一经发出，招标人和中标 尬处境 ，规范招投标双方当事人 由上述分析可知 ，资格后审
ห้องสมุดไป่ตู้
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臻
项 目招投标合同的订立程序 ， 实 权利义务关系简要分析如下：
自中标通知书发出之 日 起三十 日 同称之为“ 预约合同” 此时， 。 预约
目， 其招投标流程相对简洁 ：
内， 按照招标文件和中标人的投 合同成立并生效。 所谓“ 预约合 同” 是指相对于
招标人 发布招 标公告 和招 标文件订立书面合 同”和 《 同 合
标文件－ 潜在投标人购买招标文 法》 ＋ 第三十二条“ 当事人采用合同 “ 本合 同”的前置合 同， 学者们一 件 潜在投标人编写投标文件＿ 书形式订立合同的，自双方 当事 般将其定义为 “ ＋ 约定将来订立一 递交投标文件一开标评标 （ 包括 人签字或者盖章时合 同成立 ” 之 定合同之合 同” 或者“ 当事人约定 资格评 审）＋ ＿ 中标候选人公示－ 规定 ，一些业界学者认为 ：依据 将订立某种特定合同之合同”其 ＋ ， 定标＿ 发放中标通知书一签订合 “ ＋ 生效效力原则” ，只有当招标人 将来订立的合同称之为 “ 本合同 同。 和中标人订立书面合同时 ，已成 （ 或称本约合 同）。显然 ， ” 预约的 立 的合 同才生效。而在司法实践 成立也必须遵循《 合同法》 关于合
知书为标志 ，招标人与中标人之 择中标人 ，违背上述原则将直接
间的预约合同成立且生效 ；
从某种意义上说 ，资格预审
导致中标无效、招标无效等情形 制度的设计 ，把招投标过程划分
第二个进 程 以招标 人和 中 发生 ， 招标人由此承担相应的法 为两个阶段 ：第一个阶段是资格 标人之间签订正式的书面合同为 律后果 ；投标方 以质押的方式 向 预审阶段 。实现的是对潜在投标
标志，招标人与中标人之间的本 招标方缴纳投标保证金 ，作为履 人资格和履约能力 的审查 ，即投 约合 同成立并生效。 简单地说， 资 行预约合同的担保 ，以保证其要 标邀请书发放对象的竞争性选择 格后审项 目的招投标合同＝预约 约的真实可靠性 ， 一旦违背则可 和确定的过程，招标人通过竞争
通知书发出后， 招标人改变中标结 致。 实践中， 如果违反中标通知书 求在三十 Ｅ内签订书面合同的规 ｌ 果的，或者中标人放弃 中标项 目 的过错方是招标人，大多数没有 定是对 “ 订立本约合同在时间和
的， 应当依法承担法律责任。根据 签订书面合同也没有实际履行的 内容方面的强制性规定” 这一法 ’ ， 。 该法条的规定 ，中标通知书与一 纠纷往往不了了之；如果过错方 条包含三层意思 ：一是本约合同 般承诺文书 的法律效力不同 ， 中 是中标人 ，其追责范围和赔偿额 应该在预约合同生效三十 日内订 标通知书的法律效力适用 “ 发信 度也仅 限于投标保证金 ，而招标 立 ； 是本约合同的内容 ， ： 二 不得背 主义” 而非“ 到达主义”即中标通 人遭受的损失有时则大于投标保 离预约合同的实质性 内容 ；三是 ， 知书一经发出即产生法律效力。 证金的额度 ，当事人的合法权益 招标人和中标人如再行订立与预 约合同、本约合 同的实质性内容
格后审招标项 目的合同，其订立 分义务 ，法院才依据有关司法解 和中标人不签订本约合同，违约
过程遵循 “ 要约邀请＿要约一承 ＋
诺” 的程序和步骤 。
（ 中标通知书的法律效力 一）
释判决招标人支付相应货款。
方应当承担的是违约责任而不是
就 目前而言 ，关于中标通知 缔约过失责任。违约责任的认定
《 招标投标法》第四十五条 订合同、或者中标人不与招标人 标当事人漠视招投标法定程序及
第二款规定 ：中标通知书对招标 签订合同” “ 的法律责任 ， 业界学者 其法律约束力有着重要意义 。 人和中标人具有法律效力 。中标 的认识 和 司法 实践都 还不太 一 笔者认 为 ，招标投标 法》 《 要
中标 通知书 是招标 人对 中 往往难以得到有效保护。
标人的承诺 ，法律规定中标通知
同法 》 第二十五条“ 承诺生效时合
（ 中标通知书表示预约合 相违背的其他协议 ， 二） 属违法行为 ， 该协议不具备法律效力。
（ 资格后审项 目合 同订立 三） 为破解 “ 违反中标通知书的
二、 资格 后审项 目招投 中， 信“ 生 采 合同 效说， 合同 同 立的 般原 ， 和“ 未 成 一 则。 标过程法律属性探析 生 说” 判 均有出 但多 效 的 例 现。 数 基于 合同 是合同 认 预约 也 的
为叙述方便 ， 我们先对资格 情况下 ，在工程建设项 目合同纠 定 ， 在招投标活动 中， 如果当事人 后审的法律属性做如下研究。资 纷 中，只有 中标人实际履行了部 违反预约合 同的约定 ，即招标人
社会成本过高的问题 ，在招投标
际上可 以分为两个独立存在又紧 密联系的进程：
第一个进程 ： 缔结预约合同。 实践中，一些招标项 目 需要在出 在这一进程中 ，招标方应当以公 售招标文件之前对潜在投标人进
第 一个进程 以发 出中标通 开、 公平、 公正和诚实信用原则选 行资格审查 ， 即资格预审。
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投标文件一开标评标一中标候选 人之间的合 同关系即成立。 人公 示一定 标一发 放 中标 通知 书一签订合同。
而采 用资格后 审 的招 标项
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然而 ， 根据《 招标 投标法》 第 同” 的概念 ： 即从发布招标公告到 四十六条 “ 招标人和中标人应 当 发中标通知书这一 阶段形成的合
书发出即产生法律效力 ， 根据《 合 同成立并生效
同成立” 之规定 ， 我们认为 ： 中标 法律责任难以定性和归责”的尴 过程分析
通知书一经发出，招标人和中标 尬处境 ，规范招投标双方当事人 由上述分析可知 ，资格后审
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项 目招投标合同的订立程序 ， 实 权利义务关系简要分析如下：
自中标通知书发出之 日 起三十 日 同称之为“ 预约合同” 此时， 。 预约
目， 其招投标流程相对简洁 ：
内， 按照招标文件和中标人的投 合同成立并生效。 所谓“ 预约合 同” 是指相对于
招标人 发布招 标公告 和招 标文件订立书面合 同”和 《 同 合
标文件－ 潜在投标人购买招标文 法》 ＋ 第三十二条“ 当事人采用合同 “ 本合 同”的前置合 同， 学者们一 件 潜在投标人编写投标文件＿ 书形式订立合同的，自双方 当事 般将其定义为 “ ＋ 约定将来订立一 递交投标文件一开标评标 （ 包括 人签字或者盖章时合 同成立 ” 之 定合同之合 同” 或者“ 当事人约定 资格评 审）＋ ＿ 中标候选人公示－ 规定 ，一些业界学者认为 ：依据 将订立某种特定合同之合同”其 ＋ ， 定标＿ 发放中标通知书一签订合 “ ＋ 生效效力原则” ，只有当招标人 将来订立的合同称之为 “ 本合同 同。 和中标人订立书面合同时 ，已成 （ 或称本约合 同）。显然 ， ” 预约的 立 的合 同才生效。而在司法实践 成立也必须遵循《 合同法》 关于合
知书为标志 ，招标人与中标人之 择中标人 ，违背上述原则将直接
间的预约合同成立且生效 ；
从某种意义上说 ，资格预审
导致中标无效、招标无效等情形 制度的设计 ，把招投标过程划分
第二个进 程 以招标 人和 中 发生 ， 招标人由此承担相应的法 为两个阶段 ：第一个阶段是资格 标人之间签订正式的书面合同为 律后果 ；投标方 以质押的方式 向 预审阶段 。实现的是对潜在投标
标志，招标人与中标人之间的本 招标方缴纳投标保证金 ，作为履 人资格和履约能力 的审查 ，即投 约合 同成立并生效。 简单地说， 资 行预约合同的担保 ，以保证其要 标邀请书发放对象的竞争性选择 格后审项 目的招投标合同＝预约 约的真实可靠性 ， 一旦违背则可 和确定的过程，招标人通过竞争
通知书发出后， 招标人改变中标结 致。 实践中， 如果违反中标通知书 求在三十 Ｅ内签订书面合同的规 ｌ 果的，或者中标人放弃 中标项 目 的过错方是招标人，大多数没有 定是对 “ 订立本约合同在时间和
的， 应当依法承担法律责任。根据 签订书面合同也没有实际履行的 内容方面的强制性规定” 这一法 ’ ， 。 该法条的规定 ，中标通知书与一 纠纷往往不了了之；如果过错方 条包含三层意思 ：一是本约合同 般承诺文书 的法律效力不同 ， 中 是中标人 ，其追责范围和赔偿额 应该在预约合同生效三十 日内订 标通知书的法律效力适用 “ 发信 度也仅 限于投标保证金 ，而招标 立 ； 是本约合同的内容 ， ： 二 不得背 主义” 而非“ 到达主义”即中标通 人遭受的损失有时则大于投标保 离预约合同的实质性 内容 ；三是 ， 知书一经发出即产生法律效力。 证金的额度 ，当事人的合法权益 招标人和中标人如再行订立与预 约合同、本约合 同的实质性内容
格后审招标项 目的合同，其订立 分义务 ，法院才依据有关司法解 和中标人不签订本约合同，违约
过程遵循 “ 要约邀请＿要约一承 ＋
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（ 中标通知书的法律效力 一）
释判决招标人支付相应货款。
方应当承担的是违约责任而不是
就 目前而言 ，关于中标通知 缔约过失责任。违约责任的认定