国有控股参股公司中国家工作人员身份及职务犯罪认定问题

国有控股\参股公司中国家工作人员身份及职务犯罪认定问题
作者：陆波
来源：《活力》2010年第12期
[关键词]国有控股;参股公司;职务犯罪
随着新《公司法》的修正实施和中央企业经营机制改革的逐步推进,大批国有公司依照现代企业制度要求改制成为国有控股公司、国有参股公司。

对于改为国家控股或参股的公司及其内部从事公务的人员在刑法上应如何界定、对此类案件如何办理,笔者结合办案实践,略陈己见。

一、国有控股、参股公司是否属于国有企业
职务犯罪属于身份犯,身份与单位密不可分,它是身份产生的前提和基础。

《刑法》第382
条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产
的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。

”《刑法》93条规定,国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员;国有公司、企业、事
业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

股份有限公司是指注册资本由等额股份构成,并通过发行股票(或股权证)筹集资本,公司以其全部资产对公司债务承担有限责任的企业法人。

股份制企业是一种资合公司,根据投资主体的不同,股权中有国家股、法人股、个人股、外资股。

所谓国家控股的股份有限公司,是指有权代表国家投资的部门或机构以国有资产对公司投资形成的股份占控股地位,这种控股有三种方式:一是国家控制企业100%的股份;二是国家持股比例达到51%以上;三是国家持股比例低于51%高于35%。

对于国家控制100%股份的企业,无疑属于国有企业,其国家工作人员范围
应按国有公司、企业的范围认定。

但是一些国有企业改组改制中,将国有资产折股作为国家股份,通过向其他法人和个人出售等形式改组成国有控股参股公司。

那么国有控股、参股公司是
否是国有公司呢?其国家工作人员范围如何确定?准确界定国有控股、参股公司的性质关系到我国法律的统一性和权威性。

笔者认为,国有控股公司、参股公司不属于国有公司。

首先,国有公司必须是财产完全属于国家所有的公司。

我国宪法第七条规定,国有经济,即社会主义全民所有制经济。

换言之,只有属于全民所有的经济才是国有经济。

而国有控股公司的
股份并不全是国家所有,而夹杂了集体经济成分或者个人资本成分,因而不属于国有公司。

我国民法通则第七十三条规定,国有财产属于全民所有,均强调国有财产是属于全民所有,而不能属于其他主体所有,主体具有唯一性。

其次,2001年5月22日,最高人民法院审判委员会在对重庆市高级人民法院请示的批复中,指出:“在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员”,国有控股、参股公司从事管理工作的人员,只有受国有公司、企业委派从事公务的,才能认定为国家工作人员,其他的人员不能认定为国有工作人员,间接表明国有控股公司不属于国有公司,可见司法解释对国有企业与国有控股、参股企业属性上是区别对待的。

二、国有控股、参股公司中哪些人具备国家工作人员身份
新《刑法》第93条对国家工作人员作了界定:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

”国有控股、参股公司中的人员就属第二款所说的国家工作人员,即国有公司、企业、事业单位委派到国有资本控股或者参股的股份有限公司从事公务的人员,以国家工作人员论。

根据《最高人民法院关于在国有控股、参股股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中规定:在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。

因此,要认定国有控股参股公司中的国家工作人员身份,必须要准确认定委派关系的性质和委派形式的存在。

笔者认为,其一,委派主体特定。

必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位,并且是以单位的名义进行的委派,任何以个人名义进行的委派都不是刑法意义上的委派。

其二,委派目的特定。

委派到国家控股、参股公司中的人员必须是从事领导、监督、管理等公务活动,如国有企业委派到非国有企业从事技术指导工作的就不属于刑法中的委派。

其三,委派形式多样。

不看来源,不看身份,只要接受国有单位委派即可。

包括事前、事中的提名、推荐、指派、任命,也可是事后的认可、同意、批准。

接受委派后主要是从事组织、领导、监督、管理等职责。

被国有单位委派到非国有单位从事公务活动的人,与其原来是否具有国家工作人员身份关系不大,即使是非国有单位的人,接受国有单位聘请被委派到非国有单位从事公务,同样就取得了从事公务活动的身份。

认定上述事实后,就能准确地对国家工作人员加以确定,同时为正确定罪量刑奠定了基础。

三、在国有控股、参股公司中哪些活动属于从事公务
“从事公务”是国家工作人员的本质特征,也是认定行为人是否是国家工作人员的实质标准,对于国有控股、参股公司中的工作人员要认定为国家工作人员除了要受特定主体的委派外,还必须在国有控股、参股公司中从事公务。

那么,如何认定从事公务呢?笔者查阅大量资料,并结合犯贪污贿赂工作实践认为,公务活动是依照法律规定,从事组织、领导、监督、管理国家事务和公共社会事务的活动。

要认定是否从事公务要把握好以下三点:一是国家代表性。

即公务是代表国家进行的,具有公权力的性质。

是一种国家管理性质的行为,而不是受某个个人、集体或者团体之托所进行的行为。

换言之,这种活动是国家权力的体现或是国家权力的派生权力的一种体现。

二是具有管理性。

即对公共事务进行管理。

虽然某人是代表国家从事工作,但是其所从事的工作不涉及国家权力就不能认为其在从事公务,例如我们常看到的政府机关从事会务工作
的服务生等。

三是内容广泛性。

就是管理国家事务、管理经济和城乡建设,管理教育、科学、文化、卫生、体育事业,管理民政、公安、司法行政、监察等工作,是处理国家事务、行使权力的活动。

既有对人的管理,也有对物的管理,还包括公共事业单位的管理活动和政府经营的企业的管理活动,具有公权力的性质。

根据权利和义务相统一的原则,对国家工作人员就应该有更高的要求。

国家工作人员利用其组织、监督、管理、公共事物的职务之便实施犯罪,不仅亵渎了其职务的廉洁性,而且损害了国家机关的威信,必须要认定为贪污犯罪,接受法律严惩。

四、关于国有控股、参股公司受委托管理、经营国有资产的问题
刑法第382条规定:“受国家机关、国有公司、事业单位、人民团体、委托管理、经营国家财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他方法占有国有财产的,以贪污论。

”国有控股参股公司受委托管理、经营国有资产的人员能否构成贪污罪呢?这是个很值得探讨的问题,尤其是现代企业制度改革的深入推进,多数单位租赁或者承包原国有单位的厂房设备,这里面的犯罪应该怎么认定处罚呢?。

笔者认为,能否构成贪污罪主要是理解把握“委托”关系是否存在。

委托关系成立应具备:委托人必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,受托人必须是非国家工作人员;受托人从事的是对国有资产进行管理、经营活动,而不是劳务活动;委托关系必须成立,受托人虽然不是委托单位的正式成员,但是其通过承包租赁同样取得对国有资产的管理控制权利,同时具备了相应的对国有资产保值增值的义务。

行为人具备上述条件,就属于受委托经营国有资产的人员,同时构成检察院管辖的贪污犯罪,其侵犯的客体只能是承包租赁的国有资产。

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(编辑/李舶)。