完善我国缔约过失责任制度的若干建议

完善我国缔约过失责任制度的若干建议
[摘要]缔约过失责任制度在我国民事法律中存在已久，但是，仍存在不足和亟待完善之处。

本文首先从我国缔约过失责任制度的确立、在立法和司法方面存在的不足等方面进行论述，进而针对缔约过失责任制度的不足之处，从立法和司法两方面提出了相应的意见和建议。

[关键词]缔约过失制度立法司法
一、我国关于缔约过失责任制度法律规定的不足
（一）缔约过失责任制度在我国的确立
缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担责任。

缔约过失责任制度在我国民事法律中最早出现于1985年7月1
日施行《中华人民共和国涉外经济合同法》，其中第十一条的规定：“当事人一方对合同无效负有责任的，应当对另一方因合同无效而遭受的损失负责赔偿。

”此条规定，只是对缔约过失责任其中一种情况做了简单规定，不足以确立缔约过失责任制度体系。

而后，1987年1月1日开始实施的《民法通则》中第六十一条第一款规定：“民事行为被确认无效或撤销后，当事人因该行为取得的财产，应返还给受损失的一方，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

”该条款虽涉及缔约过失责任的内容，却并非完整意义上的缔约过失责任，因为它只解决了
合同无效和被撤销时的过失责任，未规定合同未成立时的过失责任，而后者恰恰是缔约过失责任中不可分割的一个重要内容。

之后，1993年修订的《经济合同法》第十六条还对信赖利益保护做出了规定：经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。

有过错的乙方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。

但这些民事立法中有关缔约过失责任的制度都还不完善，也不完备。

这一状况一直持续到1999年，随着《合同法》的颁布我国才正式确立了缔约过失责任制度。

《合同法》中关于缔约过失的条款主要有以下条款：
首先，第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

”此条规定了缔约过失责任的法定类型。

其次，第四十三条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不当使用。

泄密或者不当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。

”此条规定了先合同义务中的保密义务。

再次，第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价赔偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错
的，应当各自承担相应的责任。

”此条规定了缔约过失责任的承担方式，原物返还或者折价赔偿，还提到了过失相抵的赔偿原则。

此外，《合同法》第十九、二十八、四十七、五十一、五十二及五十八条也或多或少的涉及到了缔约过失责任。

值得称赞的是我国《合同法》有关缔约过失责任的规定，既不同于具体规定缔约过失责任的《德国民法典》模式，也不同于对缔约过失责任采取原则性规定的《希腊民法典》模式，而是采用了原则性规定与具体规定并重的方法。

然而，我们应该看到，《合同法》中有关缔约过失责任的规定，与其他国家的相关规定相比，比较简单，缺乏具体实施的可操作性。

当然，法律上任何一种制度的建立，都需要经历一个由初步确立到比较完备再到相对完善的过程，不可能一蹴而就，缔约过失责任制度的建立也不可能例外。

当前我国虽然建立了缔约过失责任制度体系，但其仍处于“初级阶段”，尚存在不足和亟待完善之处。

（二）存在的不足
1.立法方面不足
第一，没有在法律条文中明确缔约过失责任相关的基本概念。

我国《合同法》只是规定了违反某种义务应承担的责任，没有对整个缔约过失责任建立一个统一的概念体系，缺乏系统性。

当然，立法并非必须对所有法律概念做出定义，法条中也不宜出现过多定义，我们可以将这些内容融合到具体条款中以概括列举等各种方式来
体现。

但是缔约过失责任作为重要民事责任制度之一，其定义理应
予以明确。

第二，内容简单导致司法实践中可操作性差。

现行立法对缔约过失责任的构成要件、类型、适用范围、归责原则、举证责任等必不可少的内容都缺乏相应的详细规定。

第三，体例安排不合理缺乏系统性。

缔约过失责任在《合同法》中的体例安排也不甚科学。

第42条第3项“其他违背诚实信用原则的行为”被视为缔约过失责任形态的兜底条款，第43条保密义务的违反实质上也属于违背诚实信用原则的行为，将其单设一条与第42条并列规定，缺乏合理性。

其它关于缔约过失责任的内容零散规定于《民法通则》和《合同法》的其它条款，整体给人感觉混乱，缺乏系统性。

2.司法方面不足
缔约过失责任也为司法机关维护社会公正和社会秩序提供了必
要的救济手段。

它赋予法官基于诚信原则结合民法的衡平、正义精神进行判决的自由裁量的权力。

尽管缔约过失责任理论在我国得到承认并运用已是不争的事实，但我国合同法关于缔约过失责任的规定与其他国家的相关规定及司法判例发展相比，仍过于简单并缺乏可操作性，从而导致现有立法不能很好解决司法实践活动中出现的缔约阶段引起的纠纷。

立法是司法的根本和出发点，立法上的不完善，必然会导致司法上的不公正。

首先，忽略缔约过失责任的存在，简单处理案件的现象。

其次，立法不明确导致自由裁量权滥用，案情相似判决相左的情况司空见惯。

而且，法律模糊导致法官的自
由裁量权很可能被过度放大，容易造成相似案情判决不同的局面，各方利益失衡，司法公正得不到保障。

总体来看，缔约过失责任制度在我国“立法尚简单，司法重实用，学说崇超然，三者相互分立，各行其是”。

二、关于完善我国缔约过失责任制度的若干建议
（一）完善立法建议
首先，要立法上明确赋予缔约过失责任作为一种独立的民事责任的地位，建议在未来制定的民法典中将缔约过失责任明确规定为一种独立的民事责任。

缔约过失责任与民法传统意义上的违约责任和侵权责任在性质和构成要件上存在重大差别，且其具有自己独特的调整范围和事由，即人与人之间的意志依赖关系，这就决定了缔约过失责任是一种独立的民事责任。

具体可将缔约过失责任纳入债法编之债的发生原因章节中，作为一种独立的民事责任。

这将有利于明确债的责任与缔约过失责任二者之间的内在关系，构建缔约过失责任制度与债的法律制度之间的有机联系。

或者将现行《合同法》中的“违约责任”用“合同责任”代替，使该章内容能够涵盖缔约过失责任，并将缔约过失责任与违约责任并立构成合同责任。

其次，进一步完善缔约过失责任制度的各项内容。

针对现阶段《合同法》中对缔约过失责任规定的欠缺，从各方面丰富、充实缔约过失责任体系内容。

包括：将缔约过失责任概念法定化，明确先合同义务、缔约过失责任的适用范围；确定缔约过失责任的赔偿范围和赔偿原则；明确举证责任分担。

各项内容的明确可以使得法官不再
仅凭借内心正义判断是否违背诚实信用，而是通过明文法律规范进行判断，作出裁判，有助于缔约过失责任制度在司法实践中作用的发挥。

最后，完善缔约过失责任制度的立法体例，制定统一民法典，并注重民法典中多个部门和制度的内部协调和衔接。

我国目前尚没有制定一部完整的民法典，这就决定了我国目前所建立的缔约过失责任制度尚不能从整个民事法律制度的整体之角度，对有关缔约过失责任制度的规定进行通盘考虑，做出整体安排。

（二）完善司法建议
纵观世界各国的缔约过失责任发展历史，不难发现不止在英美法系国家，很多大陆法系国家如德国、日本以及我国台湾地区，司法判例对于缔约过失责任体系的建立和完善都起到了不可替代的重要作用。

笔者认为，原因就在于立法的滞后性导致各国均通过司法先行方式来弥补。

因此，在缔约过失责任体系还未在立法中得以完善之时，我们亦可以通过以下司法途径进行完善：例如及时颁布新的关于缔约过失责任的司法解释，通过颁布新的司法解释来扩大对缔约过失责任适用范围及类型的列举；聘请专家、学者、律师将法官们平时办案时认为典型的案例编纂为缔约过失责任案例选编供各级法院学习了解缔约过失责任，也可作为各级法院日常判案之参考；另外对于重大疑难案件可上报于最高人民法院，由最高院做出缔约过失责任的个案批复。

缔约过失责任制度在我国正式确立的时间不长，它的有关内容在
法学界和司法界的争论也比较大，有待各界对其更深入地研究和探讨。

缔约过失责任体系的建立对于促进整个合同法的发展和完善，加强法律对现实生活的引导和调整都具有十分重要的意义。

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