国企高管的刑事风险

国企高管的刑事风险
杨航远律师主讲
（按照在某企业的演讲整理，文中标题是后加上去的）各位企业家，大伙儿好：
专门快乐有机会和大伙儿交流关于国企高管刑事风险的有关咨
询题，期望在接下来的两个小时里，我能给大伙儿提供一些有价值的资讯。

作为一个一般公民，我对企业家一直心存敬意，企业家是社会的精英，是社会财宝的重要制造者。

你们的聪慧和努力阻碍着我们每一个一般老百姓的生活。

终会有一天，大伙儿都忘了美国总统是谁，然而，大伙儿会记得乔布斯；大伙儿会记不起国家的差不多国策是什么，然而，都会对记得联想的电脑、海尔的冰箱、长虹的电视、格林的空调、苹果的手机等等。

由于企业家的杰出奉献，社会在把财宝、荣誉给予企业家的同时，也要求企业家承担起更多的社会责任。

法律对企业家有着专门高的要求，关于治理和经营国有资产的国企高管，法律做出了更高的要求，而刑法领域中制订了更加严格的惩处措施，这就使得企业家群体本身也成了一个犯罪率比较高的群体。

第一部分企业家风险警示
按照民间机构的研究统计：2012年，中国的企业家涉嫌刑事犯罪案例中，国企高管被追究的有117例。

2013年，北京师范大学和其他社会研究机构一起做了一份调查报告——《2013年企业家犯罪报告》，这份报告被中国社会科学院全文转发，相对比较权威。

报告中称，2013年全年，国有企业的企业家被追究刑事责任的案例有110例，涉案128人，其中9个全国人大代表，还有专门多全国劳动榜样等，占企业家犯罪率的23.08%。

那个数额和比例，看起来看起来并不高，事实上不然。

第一，通过多年的国退民进改革，国有企业的质量上去了，然而数量差不多专门少了。

在专门多三、四线都市，除了承担公共事业职能的国有企业以外，几乎都没有国有企业了，农村更没有。

其次，这份报告应该是不完全统计。

这份报告的数据差不多上来源于媒体报道。

一样的中小型国有企业和国有企业里级别较低的治理人员犯罪，都可不能引起媒体的爱好。

近些年来反腐浪潮一浪高过一浪，大伙儿都形成了“审丑”疲劳。

现在媒体上披露一个省部级以下的干部贪腐案件都没有爱好点可看。

再一个缘故是，有些信息因为案情缘故没有被披露出来。

我作为一名刑事辩护律师，关于刑事辩护工作的媒体策略，有专门深的体会。

如果是一般人被冤枉了，律师、家属都会想方设法找媒体揭露，哭天抢地喊冤。

如果是政府官员和国企高管，不管被冤枉依旧没被冤枉，律师和家属都会极其低调，尽量幸免媒体报道。

因为现在的社会心理普遍仇富仇官，有错没错，都可不能得到社会公众的同情和支持。

如果你是国企高管，如果你还被冤枉了，在媒体那个层面，你就预备好打落牙齿往肚里咽吧。

因此讲，仅从媒体报道搜集资料，那个统计是不全面的，是保守的。

还有一个因素要考虑到，即那个统计是一年一统计，而作为国企高管，你的工作时刻专门可能是终身的，要在那个位置上，工作二十年、三十年。

中国尽管有几千家大型国企，每年抓一百多个，轮二十年、三十年，会可不能轮到你？那个概率就大多了。

我们回头看一下，十年前的福布斯富豪排行榜，现在还有多少富豪仍旧风光，他们中的专门多人都差不多不知所终，还有人命丧黄泉-----
像袁宝璟，因为涉嫌雇凶杀人被判死刑；前几天袁宝璟的商业对手刘汉也刚被判了死刑。

福布斯排行榜一度被业内称为“杀猪榜”。

十八大以来，差不多有五十多位大型国企的高管被立案调查，。

其中还有四位心理素养比较差的企业家听讲要被查，直截了当跳楼自杀了，像我们熟悉的中铁股份的总经理和三精药业的董事长。

这些差不多上社会的精英啊，他们的不幸遭遇也是社会的缺失，如此的悲剧让人深感痛惜！
总之，当今中国，企业家被追究刑事责任的概率是专门高的，国有企业高管更高。

因此有人调侃讲：目前，中国的企业家有两类人组成：一类人是正在坐牢的企业家；另一类人是正走在通往监狱道路上的企业家。

企业家是社会的精英，然而，专门多人大业未成身先死，长使英雄泪满襟。

显现如此的现象，可能有社会的缘故，有社会法治环境的缘故，作为企业家，我们应该更多地从自己身上找找缘故，尽量不要立于危墙之下。

即使是企业家，我们每一个人都专门微小，我们改变不了社会，我们应该更多的去习惯社会，在一个不完美的社会中完成我们完美的人一辈子。

关于国企高管刑事风险，我谈四个咨询题：
第一个咨询题：国企高管的刑法身份和案发特点
第二个咨询题：国企高管发案率最高的几种犯罪
第三个咨询题：国企高管的渎职类犯罪
第四个咨询题：国企高管经营中常见的几种犯罪
第二部分国企高管的案发特点
下面，我先讲第一个咨询题：什么是国企高管？
在我们常人懂得中，国企高管确实是衣着光鲜、精明能干、高收入、高聪慧、社会地位仅次于政府高官的人。

在刑法中，我们对国企高管有专门的定义，国企高管属于国家工作人员。

在刑法第93条规定：国家工作人员分四类：第一类是国家机关中从事公务的人员；第二类是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第三类是国有公司、企业、事业单位、社会团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；第四类是法律规定的其他按照法律从事公务的人员，例如受乡政府托付从公共治理事务职能的村委会成员，也属于国家工作人员，因此，拿村长不当干部有时候是错误的。

我们今天来听讲座的国有公司企业和国有控股上市公司的企业家，都属于第二类和第三类人员，国有公司的高级治理人员，属于按照国家机关工作人员论的准国家机关工作人员。

什么是国有公司、企业？国有公司、企业是国有股占百分之百的公司、企业，或者全民出资、集体出资的企业，一样都按照国有公司、企业对待。

现在赶忙要施行的国有企业混合所有制改革，改革后有部分民营企业参股进来，国有资本仍旧占完全的
控股地位，如此的混合所有制企业还叫不叫国有企业，其高管身份如何定位？只要有非国有股份的公司、企业，都不是刑法意义上的国有企业，国有控股的上市公司也不叫国有企业，上市公司属于社会企业，其股份所有制形式更加丰富多样。

关于国有资本控股或者参股的混合所有制公司、企业和上市公司的高管身份认定，要看其来源，如果是受国资委或者国有公司企业、事业单位、社会团体委派过来做高管的，确实是国家工作人员，否则，就不是国家工作人员。

国企高管和其他所有制企业的高管不差不多上企业经营治理者吗？什么原因这么费劲的作区分呢？因为刑法关于国有企业的高管有专门的规定和专门的待遇，为国有企业高管设定了专门的罪名和专门的处罚。

这不是专门的厚爱，更不是专门的爱给专门的你，而是更严格的惩处，甚至是刑罚鄙视。

具体缘故，在后面还会具体讲到。

下面我讲讲国企高管的案发特点：
按照《2013年企业家犯罪报告》和目前新闻披露出来的国企高管被追究刑事责任的报道，我通过分析发觉国有企业高管的案发特点有下面几种情形：
第一种情形，串案牵连出来的。

国有企业和其他企业一样，在目前的社会环境中，要做强做大，都必须处理好两类关系：一类是和商业伙伴的关系；一类是和政府的关系。

国有企业的高管具有半官半商的身份特点，在处理政商关系方面内容更复杂。

在目前的商业社会里，靠英雄相惜、一见钟情的方式，是不可能建立起广泛的人脉关系以支撑一个大企业进展的。

企业家的人脉资源几乎全部是靠利益来建立和维系的，利益输送几乎是不可幸免的。

送礼的人不出事，不等于收礼的人不出事；收礼的人低调不等于他的家属、情人也谦虚慎重。

政商关系里如果再加上政治斗争的风险，就使得国企高管因别人被查而被牵连出来的可能性大增。

我们打开新闻一看，每一个大官倒台，背后都会牵连不止一个企业家。

第二种情形是窝案。

窝案确实是一个单位的多人因为同一件事被抓。

那个地点涉及两个刑法概念，一个是共同犯罪，一个是单位犯罪。

共同犯罪确实是两个以上的人共同有意犯罪。

起要紧作用的是主犯；起次要作用或者辅助作用的是从犯；被迫参与犯罪的是胁从犯。

两个单位形成共同犯罪合意，实施犯罪行为的也能够构成共同犯罪。

然而，单位犯罪刑法有规定的才追究刑事责任。

单位犯罪和个人犯罪最大的区别，要看犯罪动机和犯罪的受益人是谁。

一样情形下，单位集体研究决定，为了单位的利益构成犯罪的，确实是单位犯罪；如果是为了个人的利益，尽管使用单位的名义，一样也按照个人犯罪对待。

所以，在法律没有规定单位犯罪的，个人为了单位的利益犯罪，仍旧按照个人犯罪仅仅惩处行为人个人。

第三种情形，迫于心理压力，主动找组织讲明情形。

在刑法上，我们叫自首，规定在刑法第67条中。

自首能够用八个字概括：自动投案；如实供述。

主动投案确实是主动让自己置身于司法机关的管控之下；如实供述，确实是全面完整的供述自己的犯罪行为，避重就轻不算自首。

在司法实务中，自首还有千差万别的情形，例如讲，你被纪委双规，陈述办案机关差不多把握了线索的犯罪情形，不叫自首；然而，如果你听讲司法机关正在查你，正在通缉你，你逃跑，跑一圈主动回来，这叫自首。

自首一样能够从轻或者减轻处罚。

在司法实践中，由于刑事政策的变化，也有的情形可能不被追究刑事责任。

例如讲，王岐山出任中纪委书记以后，公布的第一道命令确实是让全国的官员在限定的时刻内退卡，什么高尔夫球会卡、高档会所的贵宾卡等等，只要主动退了，上缴了，哪怕一张卡价值几十万、上百万，按照刑法受贿罪的规定能够判处十年有期徒刑的，一句话，统统不追究刑事责任。

不退的，过期不候，算总账。

接下来铺天盖地的反腐风暴让每一个当官的都心惊肉跳。

这种主动上缴卡的行为事实上也是自首，在如此的刑事政策下，实际上确实是突破了刑法的规定，直截了当赦免了。

第四种情形，检举揭发。

我们每一个人都生活在利益纷争圈内，每一个人的利益差不多上在特定利益网络中的一个组成部分。

彼此之间的利益差不多上相互牵制、相互阻碍的。

当利益平稳被打破的时候，就会有心态不平稳的出来搅局，站出来检举揭发。

像湖南衡阳有一个老总按照市场行情花了将近四百万买人大代表，钞票花了，却没有买到。

那个老总感受被骗了，你不遵守潜规则，我也不遵守潜规则。

那个老总直截了当到中纪委举报了，引起了衡阳官场的地震，几百名官员和人大代表被立案调查，形成了世界级的政治丑闻。

关于，身陷囹圄的人，检举揭发别人更有动力一些。

我有一个当事人，一审被判决了死刑，为了争取立功活命的机会。

他在看管所里舍命拉拢关押在一起的其他犯罪嫌疑人，咨询寒咨询暖体贴关怀。

总会有缺乏温顺关爱的犯罪嫌疑人把他当朋友，推心置腹的告诉他一些没有向办案机关交代的隐秘。

这哥们儿转身就检举揭发，如果查证属实，这确实是立功，就有可能保下一条命。

立功规定在《刑法》第68条，立功能够从轻处罚；重大立功能够减轻处罚。

第五种情形，外部审计。

审计的人不敢得罪，我都办了两个审计部门审计出来的犯罪案件了。

审计部门你们企业家不敢得罪，我也不敢得罪。

那个地点就不展开了。

第六种情形，首长指令。

我们常常看到有些案件是由某某专案组承办的。

专案组承办的案件，有的是行政首长接到群众反映安排查处的；有的是领导看你不顺眼，安排查处的。

如果是后一种情形，你有没有犯罪行为差不多不重要了。

你如果被查出犯罪行为是专案组立功受奖，如果没有被查出犯罪行为，是专案组无能。

有些专案组不想被认为无能，因此，偶然会发生在办案过程中把人打伤打死的事。

如此的案例，我们在媒体上每年都能看到几例。

第三部分国企高管犯罪率最高的几类罪
第二个咨询题，我讲讲国有企业高管发案率最高的三类犯罪。

按照《2013年企业家犯罪调查报告》中反映的情形来看，国有企业的企业家犯罪通常集中在贪污、受贿和挪用公款三类犯罪，这三个罪名也是大伙儿耳熟能详的罪名。

一、先讲贪污罪，规定在刑法382条中，是讲国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的，就构成贪污罪。

由于国企高管不是真正的国家工作人员，只是准国家工作人员。

因此，国企高管侵财类犯罪通常触犯的是刑法第271条。

刑法271条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有的，数额较大的构成职务侵占罪；国有公司、企事业单位、社会团体的人员犯前款罪的，按照刑法382的规定处理。

由于，国企高管是准国家工作人员，必须参照国家工作人员的待遇执行。

一般企业的高管犯此类罪，最高能够判处十五年有期徒刑；我们国企高管则最高能够被判处死刑，这是刑法对国企高管的专门“关爱”。

关于这一点，法律界有专门多不同的看法。

国企高管和民企高管同样的职权，同样的行为，处罚的结果却是一个要死一个要活，同罪不同罚，违抗了公平原则。

另外，刑罚的最原始理论基础也只是是同态复仇。

贪污财产如何讲是侵财，如何能要命呢？刑法在二十一世纪的理性和人性光辉中，还没有得到全然的改善，至少在那个罪名上应当废止死刑。

贪污罪的手段特点要紧表现为侵吞、窃取、骗取或者其他手段。

不管通过做假账也好，虚假报销也好，不入账也好，依旧其他方法，最后差不多上把国有资产不留痕迹的装入个人的口袋里。

那个地点不一一列举。

对贪污罪的处罚和受贿的处罚适用的是同一条款，同一标准，差不多上是按照贪污财产的数额和社会危害结果两个因素来考察的。

司法实务中，一样是5000元以上才追究刑事责任；到5万元是一个规格；5万元以下是五年以下，5万元到10万元是五年到十年有期徒刑；贪污10万元以上是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

目前司法实务中，300万元以下的大部分都判有期徒刑，3000万元以下的大部分都判死缓或者无期徒刑。

国家药监局局长郑筱萸，仅仅因为几百万元被判死刑。

十几年前有个重庆綦江虹桥垮塌案，县长林士元因为10万元就被判死刑，后来主动、坚决揭
发县委书记张开科才保下来一条命。

这两个人都比较倒霉，也可能因为社会危害性太大。

前几年中石化的董事长陈同海贪腐2亿元也只是判了一个死缓。

这讲明，我们国家的司法还有一定的不确定性，然而大的方面差不多是确定的，大伙儿都不要有任何侥幸心理，妄图在司法领域碰运气。

有人讲：5000元才被追究刑事责任，我一次拿4900元，拿1000次，不就能够了吗。

贪污涉案的数额是累计运算的，会把多次贪污的钞票累计相加最后算总账的。

那个地点面也有个追诉时效的咨询题，规定在刑法第87条里。

第一次犯罪和第二次犯罪的间隔时刻如果足够长，第一次的犯罪有可能不被追究。

第一次犯罪如果有可能被判处五年以下有期徒刑，通过五年的；应当判处十年以下有期徒刑通过十年的；应当判处十年以上有期徒刑通过十五年的；法定最高刑是无期徒刑，通过二十年的。

没有专门情形，一样都不再追究。

我曾经在北京市一中院为一个单位受贿罪的被告人辩护，确实是通过打追诉时效，最后免除了他的刑事责任。

谈到贪污罪，有两个专门条款，值得大伙儿注意下。

一个是刑法第394条规定的，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中同意礼物，按照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，按照贪污罪处罚。

那个条款，我们业内私下戏称为“陈希同条款”。

当年中央成立专案组调查陈希同，没有查出来专门严峻的咨询题，发觉他办公室里放了几件在公务活动收到的纪念性礼物，就把他按照贪污罪拿下了，后来就有了那个条款。

自从有了那个条款以后，在我有限的视野范畴内，看起来还没有哪个官员使用过那个条款。

这几乎是为陈希同私人订制的，因此，有人戏称陈希同条款。

第二个条款专门重要，刑法第396条规定的私分国有资产罪。

那个罪和贪污罪有专门多相似的地点，差不多上把国有资产装进了自己的腰包。

贪污罪能够杀头，私分国有资产罪最高才判决7年以下有期徒刑。

当年红塔集团的董事长褚时健犯贪污罪，确实是临退休前把公司的300万元美元分给几个和他一起打拼多年的公司高管。

当时辩护律师的一个辩护思路确实是要为褚时健按照私分国有资产辩护，法院最后依旧按照贪污罪定罪的。

私分国有资产和贪污罪最大的区别确实是私分国有资产把国有资产
分给包括被告人在内的公司其他人，是公布的，大范畴进行的。

贪污罪是隐秘的，单独和极个别人私下合谋完成的。

私分国有资产罪是国企老总比较头疼的一个罪名。

国有企业高管的薪水并不太高，作为国企老总带领一帮兄弟打拼多年，为国家制造了惊人的财物，而自己和一起打拼的兄弟们并没有过上富足的生活，总想变着方法给大伙儿多发点钞票，处理不行就有可能构成私分国有资产罪。

如何幸免如此的情形发生，我想最重要的依旧制度安排，通过制度规定达到足够的经济鼓舞空间，让大伙儿通过正当的渠道获得财宝。

偶有随机安排，例如发奖金发福利，也一定要严格按照决策程序通过董事会、股东会、经理办公会、工会组织等形式，尽可能化解刑事风险，让好心得到好报。

二、下面，我介绍一下受贿罪。

政府越强大，对社会操纵越多的时候，贪污罪的发案率越大；相比较而言，随着政府的管控放松，专门是对经济领域的管控放松，打算经济进入社会主义市场经济，再到今后完全的市场经济。

受贿罪在案发率和涉案金额上都会远远超过贪污罪。

我们现在看到的受贿罪大多发生在政府官员身上更多一些，贪污罪发生在国企高管身上更多一些，然而特大型企业高管由于权力比较大，其受贿罪案情也是专门惊人的。

像陈同海案件受贿2个亿，只是那个记录专门快就会被打破，大伙儿拭目以待吧。

受贿罪的本质是权钞票交易。

受贿罪规定在刑法385条中，国家工作人员利用职务之便，索取或者收受他人财物，为他人谋利的构成受贿罪。

国企高管涉及此类犯罪时规定在刑法164条中。

构成该罪的第一个差不多条件是，必须利用职务之便。

利用职务之便，包括利用本人主管、负责或者治理某项公共事务的便利，利用自己下属单位工作人员的职务便利；还包括利用本人职务形成的方便，通过其他人（非隶属关系）的工作便利。

后一种情形规定在刑法388条中。

关于利用职务上的便利在实践中有千差万别的现象，那个场合无法讲得太具体，你只要记住和你的本职工作有没有关系就行了，和工作有关系就有可能涉嫌利用职务之便了，和工作没有关系差不多上就能够认为平安无事。

构成受贿罪的行为条件是索取或者收受他人财物。

索取确实是主动要钞票要物，确实是老百姓常讲的索贿罪。

刑法中没有索贿的罪名，索贿只是受贿罪的加重情节。

收受确实是他人主动给，自己被动收。

第三要件，构成受贿罪要求受托人为请托人谋取利益，不论合法利益依旧非法利益。

在司法实务中，要证明受托人给请托人谋取利益有一定的难度。

重要的是，按照老百姓的观点，收钞票才办事应该定罪，收钞票不办事更加恶劣，更应该严惩。

因此，在实务中，往往按照六字真言把握：承诺、实施、实现。

如何证明受贿的人承诺办事、办事、办成事呢？专门简单，只要你收钞票了就视为你承诺利用职权为请托人谋取利益了，就认为受贿构成了。

和受贿罪有关的还有一类犯罪，需要大伙儿了解一下。

刑法第3 88条之一规定的利用阻碍力受贿罪。

那个罪名要紧是针对国家工作人员的近亲属、与国家工作人员关系紧密的人；离职的国家工作人员，以及其近亲属和与其关系紧密的人。

前一段时刻，退休的领导干部流行到上市公司做顾咨询、做独立董事。

后来，中纪委发文，专门多离退休高管纷纷辞任上市公司的职务，这种社会现象就和那个罪名有关系。

作为国企高管，如果你手里有足够大的权力，一定要约束自己的家人。

下面介绍一下行贿、受贿的几种常见的行为：
第一种，以不正当的交易形式行贿、受贿。

例如以高昂的代价购买受托人不值钞票的物品，或者以极低的价格卖给受托人物品。

历史上，常常有人以字画作为行贿、受贿的媒介，在表面的高雅背后完成权钞票交易的肮脏勾当，这叫雅贿。

据讲，琉璃厂在清代专门繁荣的一个要紧缘故确实是和当时官场的雅贿流行有关。

从现在报道出来的贪腐案件中，贪官收受字画古玩的也慢慢多起来了。

第二种，以收受干股、合作投资办公司的方式。

行贿、受贿双方都奉行人际关系也是生产力的信念。

一方负责投资，另一方负责权力寻租。