论文-高新技术企业知识产权保护

引言
思科诉华为案曾是国际上轰动一时的知识产权保护案例。

从案件的提起到最后出人意料地以和解终结，其每一步的进展都吸引了关注中国企业知识产权保护的所有人的眼球。

美国思科，作为世界上最大型的通讯设备提供商，其神经随着华为的异军突起而异常紧绷。

思科诉华为案也是作为发展中国家国际化企业在发展中与跨国企业之间短兵相接的一次重要战役。

虽然沸沸扬扬的思科与华为知识产权之争戏剧性地结束了，但在中国“入世”后两家有影响的中外企业之间的知识产权纠纷还是促使我们对相关的法律问题进行认真的思考。

比如知识产权保护的合理与适度问题，知识产权滥用的法律控制问题，市场自由公平竞争的维护与反垄断问题等。

而这些关键问题中更核心的问题是，我们国内的企业应该如何加快自己的创新能力，即如何使得自己有知识产权。

如何保护自己的创新能力（即知识产权保护问题），即我有了知识产权后如何保护的问题。

而保护既需要利用法律，也需要企业自己采取合适的措施和策略。

高新技术企业是从事一种或多种高技术及其产品的研究、开发、生产和经营业务的知识密集、技术密集的经济实体。

而知识产权既是此类企业的核心竞争力，企业受到的损失常常是惨重甚至无法挽回的。

所以，高新企业的知识产权保护有着不言而喻的重要性。

而保护既需要利用法律，也需要企业自己采取合适的措施和策略。

本文将就这一问题进行探究。

注：根据科技部、财政部、国家税务总局2008年4月联合颁布的《高新技术企业认定管理办法》规定，高新技术企业自主知识产权，是指企业作为权利人在中国境内（不含港、澳、台地区）注册的，近三年内通过自主研发、受让、受赠、并购等方式获得，或通过5
年以上的独占许可方式拥有，对企业主要产品（服务）的核心技术发挥支持作用的自主知识产权。

包括：发明、实用新型、以及非简单改变产品图案和形状的外观设计（主要是指：运用科学和工程技术的方法，经过研究与开发过程得到的外观设计）、软件著作版权、集成电路布图设计专有权、植物新品种。

知识产权法律制度
一、知识产权的范围和取得
在我国的法律体系和司法实践中，知识产权的范围主要包括著作权、专利权和商标权以及其他知识产权，如商业秘密、商号等。

我国知识产权法律制度可包括两大部分，一部分是我国自行制定的知识产权法律法规，属于国内法；另一部分是国际法，主要包括我国参加的有关知识产权保护的国际公约，以及签署的双边或多边知识产权保护协议。

前者主要包括《著作权法》、《专利法》、《商标法》和《反不正当竞争法》；后者则包括从1980年加入的《建立世界知识产权组织公约》到1994年签订的《与贸易有关的知识产权协议》共15个国际公约。

随着经济的快速发展，我国的知识产权保护水平正在逐年提高。

但客观上，我国的知识产权保护还有许多亟需完善之处。

二、知识产权的取得
知识产权自产生以来，对其权利性质的争论在学术界从未停止。

但“知识产权在今天中国是被当作一种民事权利对待的……被实实在在地规定在民事权利中的”。

企业关注的焦点不是知识产权究竟是什么权，而是这种权利的价值和收益，即知识产权的财产性和收益性。

所以权利的取得是知识产权保护的起点。

知识产权的取得分为原始取得和继受取得：
1．原始取得
(1)权利主体问题
财产所有权的原始取得，如生产、孳息、先占等，一般既无主体的特定身份要求，也无需国家机关的特别授权。

而知识产权的原始取得则不同，其权利产生的法律事实包括两个方面，即创造者的创造性行为和国家机关的授权行为。

当然，并非所有的知识产权都具有国家授予性的特点。

②
由于企业本身不具有创造能力，而是由员工或其委托的他人进行研究和开发，于是产生了知识产权的权利归属的问题。

对此，法律仅作出了原则性规定。

③但相关主体可以通过约定来确定知识产权的权属。

(2)通过合同确定权利归属
无论是知识产权自主开发还是委托创作，法律都赋予了相关人员自由约定的权利。

企业应通过事前约定避免权属纠纷的发生：
①高新技术企业应首先在企业章程中规定企业应严格控制自主研发的知识产权，并建
立相应的工作制度以保证执行；
②企业在与员工的劳动合同中应明确规定将来工作产生的知识产权的权属；
③委托开发或共同开发的，企业应在委托合同或研发合同中明确规定将来工作产生的知识产权的权届。

2．继受取得
(1)继受取得的几种情况
在实践中，知识产权的继受取得，往往是不完全取得或有限制取得。

基于继受取得的原因，同一知识产品之上拥有若干权利主体的情形普遍存在，可以大致分为三类：第一，发生继受取得的权利只能是其中的财产权，即继受主体不能取得专属于创造者的人身权利，如署名权。

①但缺少署名权对企业产生的影响不大。

第二，某类知识产权仅是不完全转让的，继受主体只能在约定的财产权项上享有利益，典型的情况是专利权的许可使用。

由于会同时产生一个或数个拥有部分权利的不完全主体，即知识产权可能同时被多数主体利用。

第三，某类知识产权的转让同时在不同地域范围进行时，例如著作权人分别在数国转让其版权、专利权人在不同国家出卖其专利。

但是，若干受让人只能在各自的有效区域内行使权利，即主体地位独立，权利互不相涉。

(2)企业应采取的措施
①企业在购买知识产权之前，应展开周密的尽职调查工作，尽可能多地收集购买目标的相关信息，如知识产权的期限，先前的授权情况等。

出口企业还应调查该知识产权在外国的相关情况。

②在调查基础上分析购买目标的确切价值，进行科学的知识产权评估，以防止估价过高。

③在直接购买难以达成的情况下，可以通过外围策略，取得谈判优势，具体见下文专利权的保护策略。

知识的保护策略
一、各种知识产权的性质
知识产权本身具有无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性等特征，②而且不同的
知识产权也有着各自的特性，要通过对这些特性的把握而采取不同的保护策略。

(一)著作权
根据《著作权法》的规定，①受法律保护的作品包括：文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；计算机软件。

其中计算机软件可以通过登记②进行保护。

1．排他性
著作权法只保护作者的思想的表达方式，而不延及思想、产品、方法、公式、工艺等。

所以作品一经发表，其他任何人都有改编和汇编的权利。

目前，在我国著作权保护状况不容乐观，尤其是计算机软件和音乐、电影作品的盗版问题较严重，并且企业维权的成本和难度都很高。

2．地域性
虽然版权公约的签署③使得著作权的生效地域超出了一国国界，但是和其他知识产权一样，至今仍然有人们常识理解的“地域性”。

在全世界并未就版权保护期、侵权认定等达成完全一致意见以前，企业必须对著作权的地域问题加以重视。

3．时间性
著作权则分著作人身权和著作财产权，除非作品消亡，著作人身权永远受到法律保护，而著作财产权的保护期限为作者终身加死后50年。

但是作为商业产品，企业在有限的时间就能取得赢利，所以时间性对著作权的影响往往有限。

4，可复制性
由于著作权载体的复制较为简便，著作权遭侵权给企业带来的损失很难挽回。

(二)商标权
1．排他性
商标法在保护商品名称方面具有很强的排他性，但很难保护技术本身。

虽然商标权对高新企业的技术和知识产权发展的直接影响有限，但商标对企业形象、获利和长远发展有着深远影响，需要企业高度重视。

2．地域性
商标权具有严格的地域性，在哪个国家取得的权利也只能在哪个国家获得保护，在其他国家是不被承认其权利的。

因此，企业要使其商标权在所销售的国家获得保护，可以直接向所在国家申请商标注册，或是通过商标国际注册的领土延伸。

④
3．时间性
我国法律规定，商标权有效期10年，但可以续展保护且不限制续展次数。

(三)专利权
1．排他性
专利权具有很强的排他性，未经专利权人许可和授权，他人不得以生产经营为目的的制造、使用、销售、许诺销售或进口该专利产品或使用该专利方法获得的产品。

2．地域性
专利权仪在申请国国界内有效，但根据《巴黎公约》，可以在他国享有优先权。

3．时间性
在专利保护期限中，发明专利为20年，实用新型专利和外观设计专利为10年。

一项高新技术可能在很短的时间内就会落后被淘汰，因此，对于一项发明专利来说，20 年的保护期的意义也许仅仅是形式上的。

4．可复制性
由于专利权取得的同时要对专利进行披露，也就给复制专利产品带来了可能，并且也给
他人在此专利基础上进行进一步开发提供了方便。

对企业来说，需要权衡取得专利权和披露信息之间的利弊。

(四)商业秘密
1．排他性
商业秘密由于不为社会公众知晓，具有最强的排他性。

但是一旦泄露，企业受到的损失往往很难弥补。

2．地域性、时间性、可复制性
商业秘密的地域性、时间性和可复制性并无硬性限制。

只要其技术秘密和经营信息不公开，维持秘密的状态，就将一直受到保护。

使用的地域也由公司决定。

二保护策略
对知识产权的保护可以分为公告保护和自我保护。

前者是通过发布、登记或申请，以获得法律的承认，但同时也使得知识产权公布于世；后者是不公布知识产权，而由企业采取管理手段进行自我保护。

下文将就分别讨论不同知识产权的保护策略。

(一)著作权的保护策略
由于作品一经发表，其他任何人都有改编和汇编的权利，并且目前我国的反盗版形势不容乐观，著作权的排他性保护比较困难。

这就要求企业主要通过自身管理来保护其著作权。

1．通过技术手段
对著作权，尤其是计算机软件，通过加密、防火墙等先进技术措施，在技术上阻止侵权的发生。

2．通过管理手段
加强企业内部管理。

制定相关的著作权管理守则，并严格执行。

对公司的文件、资料定
期整理和销毁。

3．通过法律手段
在员工合同中明确劳动纪律，对员工在文件管理上提出具体要求并制定相应的奖惩措施。

依法对计算机软件进行登记。

对著作权侵权追究法律责任。

(二)商标权的保护策略
1．商标设计
选择商标的法律条件：选择商标当然要考虑到法律上的有效性，能获得注册、受到保护。

商标须具有合法性、显著性、新颖性特征。

所谓“合法性”，即指商标名称和图形必须符合国家法律规定，主要是指商标的构成不含有商标法所禁止使用的文字和图形(《商标法》第8条)；所谓“显著性”，即指商标对于商品来源的区别能力；所谓“新颖性”，即指商标名称或者图形不得与同一种或者类似商品上已经注册的初步审定的商标相同或者相近。

2．商标保护
(1)注册商标保护。

在现代市场经济条件下，商标只有通过注册才能取得法律认可和
法律保护。

(2)申报著名、驰名商标保护。

国家驰名商标，省、市著名商标认定，是为保护知识产权、维护企业的合法权益采取的一项具有法律意义的工作。

被认定为驰名商标或省著名商标，不仅是企业的一种荣誉，也能提高产品、商标及企业的知名度，更重要的是这些商标将
受到国家的重点保护。

(3)使用联合商标和防御商标。

联合商标指同一商标所有人在相同或类似商品上注册
的几个相同或者近似的商标，有的是文字近似，有的是图形近似。

这种相互近似的商标注册后，不一定都使用，其目的是为了防止他人仿冒或注册，从而更有效地保护自己的商标。

防御商标则指驰名商标所有者，为了防止他人在不同类别的商品上使用其商标，而在非类似商品上将其商标分别注册，该种商标称之为防御商标。

我国现行的《商标法》对此种商标尚无明确规定，按照国际惯例，此种商标一般难以注册，但一经注册，则不因其闲置不用而被国家商标主管机关撤销。

当前我国一些大企业都采用这两种方式进行商标保护。

3．对外商标
据国家工商总局最新统计，国内有16％的知名商标在国外被抢注，如西门子在德国一控股公司欧司朗公司在明知“firefly(萤火虫)”为东林电子的商号及商标的情形下，在德国将该商标注册为自己的商标。

其根本目的在于通过将东林电子的自创晶牌抢先注册从而遏制“firefly(萤火虫)”产品进入德国市场。

企业应采取的反抢注策略：企业设立专门的商标管理机构，及时防患、及时办理商标国外注册。

值得注意的是，商标国际注册是指马德里商标国际注册体系，商标国际注册仅限?o 多个国家，诸如老挝、越南，甚至加拿大都不是马德里协定成员国，如果要进人这些国家市场就必须到各国逐一注册。

按照国际惯例，商标保护具有地域性。

目前除美国等少数国家外，世界上大多数国家和地区都采取注册在先原则，即谁先在该国和该地区注册商标，谁就拥有商标的专用权。

根据商标保护地域性的规定，商标一旦抢注成功，被抢注商标的企业就不得在该国或该区域内使用此商标，若违反则构成侵权。

因此，不论被抢注商标的企业放弃原商标另创品牌，或是高价回购，抑或是通过法律途径撤销被抢注的商标，都将增加企业的经营成本，延缓其产品占据市场的时间，降低市场份额。

4．商标与专利保护相结合的战略
商标的外观设计可以申请外观设计专利，取得专利法的保护。

外观设计是指对产品的形状、图案色彩或者其结合所作出的富有美观并适于工业应用的设计。

它和商标都是置于产品的表面或者商品的包装上，都可以由某种图形组成，对产品起到美化和促进作用。

在产品上设计一个图案，既可以用作商品的商标，又可以用作产品的外观设计。

所以，企业可以考虑申请外观设计专利，运用专利法来保护自己的未注册商标。

但是，这种情况必须满足下列条件：(1)该图案必须附置于外观设计产品上，是作为外观设计专利的一部分，而不能游离于外观设计之外；(2)外观设计专利权人必须是未注册商标的使用人；(3)保护对象只能是商品商标，而不适于服务商标。

(三)专利权的保护策略
企业出于自身利益的需要来决定企业开发出的技术是申请专利还是作为技术秘密保护。

通常企业应建立一种制度，由企业的管理、技术、法律、销售等方面人员组成的机构来评价企业作出的发明创造，并决定是否申请专利。

一旦决定申请，应作以下考量：1．申请时机的选择
对于基本发明，一般要等其应用研究和周边研究大体成熟后，再提出专利申请。

防止其他企业在基本发明的基础上，作继续改进性研究，或抢先申请应用发明专利，而造成对自己基本发明的封锁保护。

竞争对手很多，或者市场需求量大，或者是容易被模仿的技术，应尽快申请专利。

对本企业领先的不易被模仿的技术，可以在竞争对手快要追上的时候再申请专利面延长了保护期，另一方面也避免了技术过早地公开而给对手可乘之机。

2．申请地点的选择
由于知识产权具有地域性的特征。

应对在哪些国家申请专利进行分析。

一般优先选择市场最大或人口最多的国家申请专利。

但是，如果发明创造属于高技术范畴，如微电子、遗传工程等，只有极少数企业能够生产这种产品，则应考虑在竞争对手从事生产经营的国家申请专利，——旦发生侵权，专利权人可以采取法律手段在原产地扣押侵权产品。

对于有高度发达的工业又有广阔市场的国家，可以同时应用这两种战略。

总之，企业应当考虑在有潜在市场或潜在竞争对手的国家申请专利，以保护自己在这些国家的市场利益和竞争优势。

3．申请类型的选择
(1)全面申请专利
对于独创性非常高、具有广泛应用的可能性和获取重大经济效益的前景的发明应考虑全面申请专利，这样的专利往往发展前景大。

有的基本发明对产业活动会产生根本性的影响，在实用化时，它还需要解决一系列的技术问题，从而可衍生出大量的相关专利。

所以需在申请前、后高度重视外围专利保护，形成专利保护网，竞争对手无法绕过基本专利而模仿。

对产生基本专利的技术要进一步贮存技术，取得改进专利，以便在基本专利到期后，仍能够起到保护作用。

(2)申请外围专利
外围专利又称改进专利。

在——项专利(基本专利)不属于自己或只依靠此专利不能很好保护自己的时候，围绕这一专利申请许多不同专利(外围专利)来加强自己，与基本专利权人进行对抗。

在核心专利周围部署改进专利、下游专利可以帮助本企业获得核心专利权人的交互授权。

例如，台湾富士康、台湾鸿海、韩国三星跟踪国外企业的核心技术，大量部署外围专利，也创造了可靠的杀手锏。

其策略主要有：
①在在先申请制国家或条件下，当已经知道对手也在研发同一技术项目，且已经接近成功时，则先以基本专利广泛地控制核心技术，然后在其周围不断地、逐步地申请应用、改进专利，最后构成以基本专利为中心的专利网；
②尽可能将基本专利和外围专利同时申请，以避免先公开基本专利后引起其他企业申请外围专利的竞争；
③当本企业的产品无法绕过他人的基本专利时，可对基本专利作改进产生应用发明，申请外围专利，在基本专利的周围形成一道专利保护网，使基本专利权人在此领域丧失活动余地，使其动辄侵权，迫使基本专利权人放弃竞争，或者向本企业提出专利许可谈判；
④申请防卫专利，有的发明虽然是本企业暂时不实施的，但作为一种技术储备或将来实施更新发明的基础，应当申请防卫专利，以免被其他企业抢先申请而形成对自己的限制；
⑤申请迷惑专利，在同行之间竞争异常激烈时，为了不让对手清楚地掌握本企业的技术发展方向，故意将一些并非本企业所需的技术申请专利，让对手无法跟踪自己的发展。

还可以在专利“授权人(assignee)”一栏隐匿真实身份。

这是国外公司惯用的竞争策略。

很多西方大企业往往用100多个名称充当本企业拥有的专利的授权人，有些公司甚至用300多个名称给自己的技术申报专利。

例如，Aventis拥有2．9万多项专利，其中仅仅约1％的专利在授权人中包含Aventis这个词。

这些用其他名字秘密部署的专利，使竞争对手无法了解自身真正的实力，相当于埋藏了一些专利地雷。

三、企业自我保护策略
企业惯常采用的自我保护策略主要有：
(1)规划策略
在专利技术开发目标阶段，应充分分析、了解其他企业的专利持有情况，将产品开发引导到不侵犯他人专利的方向上，然后，还要密切注意其他企业专利的动向和最近进展，将此工作作为日常工作。

(2)文献公开战略
当没有必要取得独占权但若被其他企业抢占在先申请专利又不妥当时，可抢先将技术内容在杂志上公开，虽然自己未能取得专利，但也达到了防止其他企业取得专利的目的。

(3)异议于扰战略
对其他企业申请专利权可以采取经常性的妨碍活动，如提异议请求专利复审委员会宣
告无效。

国家专利局复审委员会每年受理的约4000件专利无效案中，大约2000多件会被宣告无效。

也就是说，中国专利局签发的数百万件专利中，可能有一半会被漏检的外国专利、各国期刊论文以及其他事实和规则予以推翻。

通过商业检索、分析提高自有专利的质量，了解他人专利的杀伤力，这对于各类企业在必要时提出的专利无效请求也有很大的帮助。

企业也可以考虑购买专利分析公司的服务，由专业公司对专利文献，甚至非专利文献进行研究，以帮助企业更顺利地占领知识产权高地。

(一)商业秘密的保护策略
有的技术成果不必申请专利，以技术秘密(Know-bow)来保护更为有利，如美国的“可口可乐”饮料配方，作为企业的技术秘密，至今已经有100多年；有的发明可以一部分技术申请专利、另一部分作为技术秘密保密；或者在专利申请文件中掩盖一部分技术诀窍。

现代企业应根据企业自身的实际情况，综合考虑运用法律手段、经济手段、加强企业内部管理等各种手段，保护本企业的商业秘密。

1．企业以法律手段保护商业秘密
目前我国对商业秘密的法律保护主要有两种形式：一是侵权行为法对商业秘密的保护，主要是《民法通则》、《反不正当竞争法》和《刑法》；二是合同法对商业秘密的保护，主要是《合同法》、《技术合同法》和《劳动法》。

侵权行为法对商业秘密的保护是指他人不法侵犯商业秘密时，权利人可以就其侵犯自己的民事权利的事实，依照《民法通则》第117条和第118条的有关民事侵权的规定，向法院提起诉讼，请求停止侵害和赔偿损失。

权利人也可根据《反不正当竞争法》第10条的有关经营者不法侵权的规定，向工商行政管理部门请求处理，也可向人民法院提起诉讼。

如果侵权人侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失，构成侵犯商业秘密罪的，权利人也可依据《刑法》第219条向人民法院起诉，追究侵权人的刑事责任。

2004年12月实施的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，对包括侵犯商业秘密犯罪在内的侵犯知识产权犯罪问题作了具体规定，是司法实践中保护商业秘密的重要操作规范。

对于商业秘密的诉讼保护，本文在后面将其独立出来进一步介绍。

合同法对商业秘密的保护是指商业秘密的权利人以订立保密合同的方式，明确各方对商业秘密保护的权利和义务。

若对方违反了保密义务，则权利人可依合同对其追究违约责任，包括要求违约方支付违约金、赔偿金、继续履行合同中规定的保密义务等。

《合同法》主要针对商业秘密中的技术秘密在流转过程中给予保护。

而《劳动法》主要针对劳动者与用人单位有关商业秘密的保护问题。

劳动合同的当事人可以在合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

如果劳动者违反这些约定的保密事项，给用人单位造成损失的，用人单位可要求其承担法律责任。

2．企业以经济手段保护商业秘密
以经济手段保护商业秘密，主要包括下列三个层次：
(1)用激励方法来保护商业秘密。

(2)用长期化劳动契约来保护商业秘密。

在人员流动比较普遍的今天，这一方法更具有重要作用。

劳动契约长期化，可以使关键岗位的职工留在岗位上。