对我国律师辩护制度几个存在问题初步设想

对我国律师辩护制度几个存在问题的初步设想
蔡佩玉
（广州市公安管理干部学院，广东广州510515）
[摘要]：辩护制度是法治国家的一项重要法律制度，是衡量一个国家的司法制度是否公正、民主和科学的重要标志。

我国现行的律师辩护制度存在几个方面的缺陷，使其在具体的实施过程中碰到了种种困难，本文拟就这些问题提出几个方面的初步设想。

[关键词]：辩护制度存在的缺陷初步的设想
辩护制度是现代法治国家法律制度的重要组成部分。

辩护制度是否健全和完善，是衡量一个国家的司法制度是否公正、民主和科学的重要标志。

在我国，刑事辩护除犯罪嫌疑人、被告人自已辩护外，最主要体现为律师辨护。

1996年修订的刑事诉讼法对旧的律师辩护制度进行了较为全面的修改，进一步保护了犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，然而，这几年的实践表明，我国现行的律师辩护制度仍然存在缺陷，主要体现在以下几个方面：
1、律师在侦查阶段没有辩护权。

现刑事诉讼法第96条明确地将律师介入刑事诉讼的时间从以前的审判阶段提前到侦查阶段，并规定受委托律师“可以为犯罪嫌疑人提供法律咨询，代理申诉、控告，如果犯罪嫌疑人被逮捕的，还可为其申请取保候审”。

此规定明确了律师在侦查阶段虽然可以介入刑事诉讼，但只能提供法律帮助，不能行使辩护权。

这大大地制约了律师的诉讼权利，由于律师没有辩护人的诉讼地位，看不到案件材料，不能调查取证，不掌握具体的案情，所以，在这种情况下，律师能够发挥的作用往往相当有限。

2、律师的诉讼权利难于保障。

主要体现在：
第一，会见难。

虽然刑事诉讼法第96条规定律师有权会见犯罪嫌疑人，“两院三部一委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》又明确了除涉及国家秘密的案件外，受委托的律师会见犯罪嫌疑人不需要经侦查机关批准，同时还对侦查机关安排律师会见犯罪嫌疑在时间上作了规定，但是，司法实践中这些规定即难以真正执行，律师会见难的问题仍然十分突出，具体表现主要有以下几个方面：一是不论案件是否涉及国家秘密，律师会见犯罪嫌疑人几乎一律都需要经过批
准，甚至侦查机关还常对国家机密作随意性解释，以案件涉及国家秘密为借口，拒绝律师会见犯罪嫌疑人。

二是限定会见的时间和次数。

如有些地方规定律师会见犯罪嫌疑人不能超过两次，有的甚至规定只能会见一次，每次不超过一小时或半小时。

三是限定谈话的内容。

司法实践中，律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人，侦查机关已不是“可以”派员在场，而是“一律”派人在场，侦查人员在场监督并随意打断律师与犯罪嫌疑人谈话的内容，不允许谈及案情。

第二，调查取证难。

现刑事诉讼法第37条的规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

上述规定表面看来好像已经赋予了律师调查取证的权利，但实际上律师的调查取证权即受到严重的限制：首先，律师在侦查阶段不具有调查取证权。

其次，律师的调查取证权难以得到真正的贯彻。

虽然在案件移送起诉后，辩护律师可以调查取证，但是证人如果不同意作证，律师实际上就收集不到证据。

尤其对被害人方面提供的证人，不仅要经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，还要经过检察院或法院的许可，这不仅给律师的调查取证设置了多重障碍，也给被调查人拒绝律师的调查提供了法律依据。

第三，阅卷难。

在刑事诉讼中，律师查阅案卷材料，了解案情，是行使辩护权的关键和核心。

因为只有了解案件情况，才能有针对性地提出辩护意见。

现刑事诉讼法对律师阅卷范围的规定较修改前相比，不仅没有扩大，而且有所缩小。

刑事诉讼法第36条规定，辩护律师在审查起诉阶段，只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性的鉴定材料，即只能查阅拘留证、逮捕证等诉讼文书及司法鉴定结论等鉴定材料，根本看不到对定案有决定性意义的证人证言、被害人陈述等证据材料。

在审判阶段，律师查阅的范围是本案所指控的犯罪事实材料。

又据刑事诉讼法第150条的规定，检察机关提供给法院的案卷材料只包括起诉书和证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，而且实践中检察机关提供的这些证据目录，往往只有目录而没有证据，证人名单往往只有证人的姓名而没有证人证言，主要证据的范围也往往由检察机关作随意性的认定，检察机关出于对控
诉的需要，对主要证据一般只提供对它有利的有罪或罪重的证据，而不包括无罪或罪轻的证据材料，这就使相当多的证据材料，如各种物证、书证、证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人的口供等，律师在开庭前都无法查阅。

因此，律师无法详细了解到与案件事实相关的证据和案情，难以进行充分的辩护。

第四，质证难。

对证人和鉴定人员进行质证，是律师行使辩护权的基本前提，现行刑诉法虽然规定辩护律师有向证人和鉴定人员质证的权利，但是，在司法实践中，绝大多数的证人和鉴定人员却往往不出庭，而只是由检察人员简单地宣读证人证言和鉴定结论，使辩护律师的质证权形同虚设。

3、律师的诉讼地位没有保障，律师意见难被采纳
在近现代的刑事诉讼中，律师作为行使辩护权的一方，与控诉一方的诉讼地位是平等的，它们与审判机关一起，构成刑事诉讼的等腰三角形，共同行使着刑事诉讼的三大基本职能。

在诉讼中，由于被告人与控诉人在实际处境和资源支配力等方面存在着明显的差异，所以，作为掌握国家权力的公诉机关和审判机关，还应为律师辩护权的充分行使提供各种便利条件。

但是，在司法实践中，律师的诉讼地位却没有得到应有的保障，在一些法官和检察官眼中，律师专门与公诉机关作对，是为犯罪嫌疑人和被告人开脱罪责，对律师存在轻视心理，认为律师可有可无，重起诉轻辩护，律师权利常被侵犯，律师意见难被采纳，某些地方甚至出现了辩护律师无端被“轰”出法庭的实例。

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4、辩护律师存在较大的职业风险
在刑事诉讼中，任何诉讼的一方都应以事实为根据，这是诉讼最基本的要求。

所以，在诉讼中，无论何人，都不能有毁灭证据、伪造证据或从事其他妨碍证人作证的行为，违者均应追究刑事责任，所以，刑法对一般伪证罪的规定（刑法第307条）是无可非议的。

但是，刑法第306条还专门针对辩护人，规定了毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪及其刑事责任，这不仅在立法上有重叠之缺陷，在司法实践中也容易被某些执法人员当作职业报复的根据，使辩护律师在调查取证过程中存在较大的职业风险。

在诉讼过程中，由于控辩职责的不同，律师与公诉机关往往是针锋相对，如果律师收集的证据材料与侦查机关提供的材料不一致，律师即有可能面临被追诉的危险。

以上当前我国刑事辩护方面存在的种种问题，大大地影响了律师从事刑事辩
护的积极性，许多律师因此不愿意开展刑事辩护业务，或者刑事辩护走过场，或者干脆走“偏门”，用金钱去拉拢腐蚀司法干部，使我国的律师辩护制度面临着严峻的考验，所以，必须对我国的现行的律师辩护制度进行进一步的改革和完善。

笔者认为，应重点考虑以下几个方面的问题：
1、明确赋予律师在侦查阶段的辩护权。

在我国现行的辩护制度下，犯罪嫌疑人在侦查阶段的辩护权只能由犯罪嫌疑人自己行使，但由于犯罪嫌疑人在侦查阶段的人身自由受到限制或剥夺，其辩护权往往难以行使，而侦查又是犯罪嫌疑人极需要行使辩护权的阶段，因为几乎所有的证据都在这一阶段形成。

所以，只有赋予犯罪嫌疑人在侦查阶段委托律师行使辩护权的权利，才能切实地保护犯罪嫌疑人的合法权益。

这一点也是世界上绝大多数国家刑事诉讼的基本要求。

如：德国1965年刑事诉讼法规定，被告人在诉讼的任何阶段都可以聘请辩护人。

日本1946年《日本宪法》规定，刑事被告人在任何场合都可以委托有资格的辩护人。

该国刑事诉讼法第30条及第31条同时规定：“被告人或者犯罪嫌疑人可以随时选任辩护人”、“辩护人应当从律师中选任”。

中国澳门刑事诉讼法第53条也规定，对被拘留之疑犯进行首次司法讯问时，必须有辩护人之援助。

我国参加并签字的1990年联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第1条规定：“所有的人都有权请求其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护”。

日前，我国已是WTO的成员国，与国际公约或国际上较为通行的做法明显冲突的法律应当进行必要的修改。

所以，赋予律师在侦查阶段的辩护权，不仅能更为有效地保护犯罪嫌疑人的合法权益，也有着深刻的现实意义。

2、确保辩护律师的会见权、调查取证权和质证权，完善证据展示制度
会见权、调查取证权、质证权和阅卷权，是律师行使辩护权必不可少的的基本条件。

法律应保障律师这些基本权利能够真正行使，否则会使会见辩护权流于形式。

针对当前“会见难”的问题，笔者认为，应明确规定除涉及国家机密案件外，律师可以根据犯罪嫌疑人的请求或案情需要，随时会见犯罪嫌疑人，不受时间和次数的限制；取消“会见”审批制度和侦查机关派员“在场”制度，如果确需要在场，也只能“监视”，而不能“监听”，保证律师会见在保密情况下进行。

这种
做法也是目前国际上普遍通行的做法。

如：日本刑事诉讼法第39条规定：“身体受拘束的被告人或被疑人，可以在没有见证人的情况，与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托将成为辩护人的人会见，或者接受文书或物品。

”联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商”。

对于律师的调查取证难问题，为保证控辩双方力量的基本平衡，法律不仅应当取消律师调查取证的种种限制，规定证人及其他单位和个人向律师提供证据的义务，而且还应考虑到律师缺乏公权支持，势单力薄的实际情况，赋予律师在调查取证确有困难时申请检察院或法院进行强制取证的权利。

为了防止强制取证的权力机关采用种种手段拖延甚至无理拒绝律师的强制取证申请，法律还应当进一步规定其实施和救济的程序。

针对质证难问题，本人认为，应建立以法律的强制力保证证人和鉴定人员出庭接受质证的制度，刑诉法应当规定，除非有法定的不能出庭的情形，证人和鉴定人必须出庭，在这一问题上，不允许有灵活、变通的规定。

同时，从立法上强化对证人的人身权、财产权的保护以及建立经济补偿和明确拒绝作证责任等制度。

对于阅卷难的问题，笔者认为，可借鉴国际上的做法，实行全面的阅卷权和证据展示制度。

联合国《关于律师作用的基本原则》第21条规定：“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。

应当尽早在适当时机提供查阅案卷的机会。

”根据这一规定，我国应扩大辩护律师阅卷的范围，实行全面的阅卷权。

规定自法院受理案件之日起，辩护律师拥有到人民检察院查阅全部案卷材料（检察院内部讨论笔录及结论除外）的权利。

同时，完善我国的证据展示制度，明确规定控辩双方进行庭前证据交换，未经展示的材料，不能作为证据使用，从而使辩护律师最大限度地利用、分享控方的优势资源，增强辩方的力量，促进了控辩双方的平衡。

3、保障律师充分行使辩护权
律师为刑事案件被告人辩护，是文明社会的一项制度设计。

面对国家强大的
司法机器，刑事案件被告人在诉讼中的自我维权极其弱小，他们严重缺乏自我辩白的能力，因此，律师辩护在这一过程中就显得尤为重要。

当前抗辩式的庭审方式更加突出法庭辩论的重要性。

由于法官事先没有接触到案件的所有材料，案件事实是通过控辩双方在庭上进行多次的辩论得以明晰的。

所以，在审判过程中应注重保障律师的辩论权。

法官在法庭中应保障辩护人辩护权利的行使，给予辩护人充分辩论的机会，认真听取辩护人有发言，不能无故制止辩护人的发言，并时刻牢记自己在诉讼中独立、中立、消极的地位。

检察官也应认识到，辩护人是在根据事实和法律履行辩护职责，协助法官查明案件事实，不能把辩护看成是与自己作对而处处刁难辩护人。

4、赋予律师的刑事辩护豁免权
律师的刑事辩护豁免权，是指律师在法庭中为维护被告人合法权益而发表的辩护言论，不受法律追究。

如前文所述，由于律师与公诉机关职责的不同，双方处于相互对抗的地位，在法庭中的辩论是针锋相对的，产生矛盾后，控方可能会利用刑法第306条的规定进行职业报复，使律师辩护存在极大的风险，律师因此而不敢展开充分辩护。

所以，笔者认为，应废除刑事第306条的规定，同时赋予律师的刑事辩护豁免权，只有这样，才能充分发挥律师的辩护作用，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

鉴于在实践中确实有一些律师为使被告人被减轻或免除处罚而妨碍作证的情况，可立法规定：如果检察机关、审判机关发现律师隐匿、毁灭证据，威胁、引诱证人改变证言或作伪证的，可在休庭后向其司法行政管理机关发司法建议书，由司法行政机关对律师的行为先行调查。

如属违法行为，由司法行政机关进行行政处罚；如属犯罪行为，则移送公安机关处理。

同时，进一步提高辩护律师的准入门槛，建立和完善律师违纪投诉、社会监督、违纪案件查处等各项制度。

〔参考文献〕
1、陈卫东：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社，2001年版，P245-246。

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