器官犯罪本体研究

器官犯罪本体研究
张健一;高蕴嶙
【摘要】《刑法修正案(八)》在故意伤害罪的条款下增设了器官犯罪的相关规定.其中,财产刑的规定更多地体现了功利性的预防犯罪思想.对于已满16周岁并且以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人,应当承认其对于器官捐献的承诺能力.但对作为承诺基础的认识内容进行欺骗,且对行为人的法益处分决定具有关键意义的情况,可导致承诺无效.同时,应当承认对尸体器官存在紧急避险的可能性.但在紧急避险的法益衡量问题上,应当坚持具体判断的原则.
【期刊名称】《辽宁公安司法管理干部学院学报》
【年(卷),期】2018(000)002
【总页数】6页(P75-80)
【关键词】器官犯罪;法益;财产刑;限缩解释
【作者】张健一;高蕴嶙
【作者单位】江苏警官学院,江苏南京210031;重庆市南岸区人民检察院,重庆401336
【正文语种】中文
【中图分类】D914
缘于人类不断超越自我的需求，生命科技的研究不断取得重大进展。

其中，对器官移植的研究和实践，极大的增进了人类福祉。

由于器官移植的供体和受体之间供需
关系的巨大落差，非法器官摘取这一血淋淋的事实，在不断地刺激着公众的神经，冲击着伦理的底线。

鉴于对非法摘取、买卖、移植人体器官行为予以刑法规制的必要，《刑法修正案(八)》在故意伤害罪的条款下增设了器官犯罪的相关规定。

①《刑法修正案(八)》关于器官犯罪的相关规定如下：在刑法第二百三十四条后增加一条，作为第二百三十四条之一：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

”(下文称第一款)“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

”(下文称第二款)“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。

”(下文称第三款)上述规定在实践中解决了诸如以故意伤害罪处罚组织出卖人体器官罪名不副实等问题，也提出了诸如组织出卖人体器官罪与器官移植行政立法相协调等问题。

为确保器官犯罪立法意图的实现，有必要对包括器官犯罪法益、器官移植承诺效力在内的若干问题进行深入探讨。

一、组织出卖人体器官罪的本体分析
(一)组织出卖人体器官罪的法益
“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的”。

由于“法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能”，法益天然地具有联通法律的目的和对构成要件解释的功能。

准确界定组织出卖人体器官罪的法益，对于明确本罪构成要件的涵摄范围具有导向作用。

关于本罪法益(客体)，学界主要有两种代表性观点：一种观点认为，本罪行为“既侵犯了器官出卖者的身体健康权，也危害了国家有关器官移植的医疗管理秩序”，并认为这种行为“直接扰乱的是正常的器官移植医疗管理秩序”；另一种观点认为，“本罪侵犯的客体是公民的生命健康权利、公共卫生安全和医疗秩序、器官移植管理制度”。

确定个罪的法益应当寻找两方面的依据：基础依据和关联依据。

前者是刑法对具体个罪构成要件的规定。

虽然在具体个案的处理中法益对于确定构成要件的涵摄范围具有导向作用，但是从宏观上而言，法益的确立不得超越具体犯罪构成要件的规定。

后者是与作为研究对象的具体个罪的行为方式、行为后果等具有相同或相似性的犯罪规定。

对前者的倚重是罪刑法定原则的要求；对后者的关注则是罪刑相适应原则的期待。

具体针对组织出卖人体器官罪而言。

第一，本罪的法益不应当包括公共卫生安全和医疗秩序。

参照刑法理论对危害公共安全犯罪中“公共”的解释，这里的公共卫生安全应当解释为涉及到不特定个体或者多数人的生命、健康的安全。

一方面，如果认为本罪的法益是器官移植供体一方的不特定或多数人的卫生安全。

那么，同放火、投放危险物质等危害公共安全犯罪最高可处死刑相比，本罪的法定刑只是在“情节严重”的情况下，才“处五年有期徒刑”。

可见，这种观点并不合理。

另一方面，由于器官从供体到受体的移植需要经历摘取器官、器官配型以及移植器官的诸多过程。

因此，组织出卖人体器官的行为对受体的卫生安全至多是一种抽象的危险。

从法定刑上来看，本罪和危险驾驶罪等抽象危险犯的差异是巨大的。

可见，认为本罪的法益是器官移植受体一方不特定个体或不特定多数人卫生安全的观点也存在疑问。

第二，“秩序本身不是目的，而是完成国家其他任务的必要前提。

国家保护的任务，最重要的是保护个人的生命和财产的安全。

”器官移植的医疗管理秩序其法益也不例外。

国家通过规定器官移植的前提、主体、程序和法律责任的方式，确立器官移植的医疗管理秩序，其主要目的在于最大程度的减少器官移植中可能出现的、危及当事人生命健康的风险。

与直接侵害生命、健康权的犯罪相比，侵害器官移植的医疗管理秩序这种法益时，行为对个人生命健康的侵害还只是抽象的危险。

因此，对只是侵害了这种秩序法益的行为处罚不应太重，而这种逻辑是同本罪法定刑的规定相冲突的。

第三，本罪存在两个刑罚幅度：基本犯的刑罚幅度和情节加重犯的刑罚
幅度。

需要区分不同的情形对法益进行讨论。

刑法对于组织卖血罪的法定刑规定为“五年以下有期徒刑，并处罚金”。

这一规定和本罪基本犯的刑罚规定是一致的。

刑法同时规定，组织卖血造成他人伤害的，以故意伤害罪处罚。

这说明刑法在肯定组织卖血罪中出卖血液者的承诺效力的同时，对超越承诺范围的行为按照故意伤害罪处罚。

之所以处罚行为人，是因为“组织”卖血的行为侵犯了相关的医疗管理秩序。

同理，由于本罪和组织卖血罪在行为方式、行为对象、行为结果方面的相同或相似性，故而可以和组织卖血罪做一致的解释。

组织出卖人体器官由于被组织者的承诺而阻却故意伤害罪的违法性。

但是，由于“组织”行为对器官移植管理秩序的侵害而应依法受到处罚。

同时，在对供体造成了超越了承诺范围伤害的情况下，该行为侵害了供体的健康权。

综上所述，根据组织出卖人体器官罪的构成要件，结合关于故意杀人、故意伤害、组织卖血等罪的刑法规定，可以将本罪的法益界定为：本罪的基本犯所侵犯的法益是国家有关器官移植的医疗管理秩序。

另一方面，本罪的情节加重犯所侵犯的法益首先是国家有关器官移植的医疗管理秩序，更为重要的法益则是作为供体的受害人的健康权。

另外，由于“情节严重”的多样性，上述的解释只是可能而非全部的解释。

(二)对组织出卖人体器官罪财产刑的分析
虽然本罪的成立不以行为人具有牟利目的为条件，但是，实践中组织出卖人体器官罪的行为人一般都会获利。

可见，本罪财产刑的规定是必要的。

组织出卖人体器官罪按照情节的不同规定了不同的财产刑：一般情节条件下判处罚金；情节严重条件下判处罚金或者没收财产。

刑法对本罪罚金刑的规定均为并处罚金制。

那么，这样规定的目的何在?要合理地回答这一问题就要思考：刑法中为什么要规定财产刑?刑罚作为一种功能性客体，相对于立法选择这一主体目的指向而言，具有预测和引导的作用。

所谓“预测”，即目的指向下的功能性评价；而“引导”，则是指在功能
性评价基础上的意志决定，即类型性的立法选择。

主体通过对客体功能的预测评价来进行立法选择。

具体到财产刑而言，我国刑法规定了罚金和没收财产两种形式。

由于刑法有“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当予以及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”的规定。

因此，关于财产刑的立法更多是体现了功利性的预防思想。

对于追求不法经济利益的犯罪分子判处罚金，予以一定数额金钱的剥夺，既可以剥夺犯罪分子继续犯罪的经济条件，也能对犯罪分子起到惩罚与教育的作用，从而预防犯罪分子再次实施犯罪。

结合组织他人出卖人体器官犯罪的刑法规定来看，并处罚金或者没收财产的规定显然是着眼于通过对犯罪人合法财产的强制性剥夺，达到既让犯罪人感觉得不偿失(结合没收非法所得的规定实现)，又剥夺其进一步犯罪的能力。

组织出卖人体器官的行为由于其本身非法性、行为场所的封闭性、行为方式的秘密性而往往呈隐秘状。

其不法收益、行为人财产状况的差异以及各种体现行为危害性以及行为人危险性的情节难以类型化。

因此，刑法只做出“并处罚金”或“并处罚金或者没收财产”这种抽象性的规定，而不是做出比例或是倍数罚金刑的规定。

这种将具体问题的解决留待司法实践按照犯罪情节处理的思路，是极具合理性的。

二、器官移植中承诺的效力
《刑法》第234条第1款规定的组织他人出卖人体器官，应当仅指组织他人自愿
出卖人体器官的行为类型。

对于强制出卖他人人体器官的行为以及其它非经同意而摘取并出卖人体器官的行为，可以按照第2款的规定以故意杀人罪或故意伤害罪
处罚。

该条第2款规定的行为类型是依据行为方式(未经本人同意摘取其器官，欺骗、强迫他人摘取其器官)和行为对象(摘取不满18周岁的人的器官)而做出的区分。

实质上这几种行为类型具有一个共同特点——违背被害人意愿。

未经本人同意摘
取其器官是根据法律规定推定的违背被害人意愿。

根据相关行政法规的规定，活体
器官的移植应当以捐献人的书面同意为必要。

摘取不满18周岁的人的器官似乎是拟制的违背被害人意愿。

法律通过假定不满18周岁的人对于器官摘取这一重大决定的意义没有认识能力，而禁止摘取不满18周岁的人的器官(关于这一点，下文
将展开论述)。

强迫、欺骗他人捐献器官的规定则是典型的违背他人意思摘取他人
器官。

(一)对摘取不满18周岁人的器官相关规定的反思与解释
对于摘取不满18周岁人的器官的禁止性规定似乎是拟制的违背被害人意愿。

法律通过假定不满18周岁的人对于器官摘取这一重大决定的后果没有认识能力，而禁止摘取不满18周岁人的器官。

但是，这种解释是否具有实质的合理性则存在疑问。

18周岁差一天和18周岁零一天的人对于器官摘取后果的认识能力会有天壤之别吗?由于个人经历的不同，对于社会事实的认识能力当然会有差别。

对仅仅根据年
龄这一标准做出的规定，是不是应当做出限制解释呢?诚然，未成年人的法律保护
极为重要。

刑法作为整体法律制度的保障，应当在未成年人的法律保护中发挥应有的作用。

但是，刑法所具有的“不得已”的性质，又要求刑法不应该出现在社会生活的各个角落。

针对未成年人的器官犯罪而言，刑法所要寻找的应当是其在整个法律体系中的合理定位。

笔者认为，应当对上述规定作出限缩解释。

应当承认已满16周岁不满18周岁，
并且以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人对于器官捐献的承诺能力。

理由如下。

第一，《人体器官移植条例》规定，人体器官的捐献者应当具有完全民事行为能力。

《民法总则》第18条第2款规定“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。

既然从法益保护意义上具有作为前刑法规范性质的民事法律规范，都认可了部分不满18周岁的人的认识能力。

那么，从整体法秩序的协调性来讲，刑法应当做出与上述规定一致的解释。

第二，在器官犯罪中，对于未成年人予以刑法保护的范围应当以该条第2款的实
质精神，即是否违背被害的未成年人意志来界定。

是否违背未成年人的意志，应当以实质考察未成年人的认识能力为基础。

在此，韩国《器官移植法》的相关规定具有一定的启示意义。

该法规定：摘取16岁以上的未成年人的器官，除要获得其本人的同意外，还要取得其父母的同意。

这一规定强调在未成年人同意的基础上仍应征得父母同意，应是出于完善未成年人认识能力的考虑。

因此，有必要以一定的标准对该条第2款规定的“摘取不满十八周岁的人的器官”做出上述限缩解释。

当然，做出上述限缩解释的前提是，这种器官的摘取行为符合《人体器官移植条例》规定的其他条件。

从体系解释的角度来看，既然刑法分则对摘取不满18周岁的未成年人的器官做出了处罚的规定，要对该规定进行限缩解释还必须从刑法总则中寻求依据。

刑法第13条关于”情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的规定可以为上述限制提供正当性依据。

因为，在符合上述标准的未成年人对器官摘取的事实、范围、意义等事项具有认识能力，并且具备器官摘取的其他条件的情况下，供体和受体(或代理人)对行为的事实、意义、结果理解并满意，很难说此种情况属于实质性危害。

对于本文的观点和论据，可能受到的质疑是《人体器官移植条例》在法律责任部分中有“摘取未满18周岁公民的活体器官的”予以禁止的规定，并且规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

从行政法规的规定来看，似乎不存在做出上述限缩解释的空间。

笔者认为，从体系解释的角度而言，可以对本文的论据和上述的规定做出两种截然不同的解释。

其一，将完全民事行为能力和18周岁做倾向于后者的解释而忽略《民法总则》的相关规定；其二，将完全民事行为能力和18周岁做倾向于前者的解释。

这种解释顾及到16周岁到18周岁之间的特殊人群。

那么，哪种解释更为合理呢?一方面，从规范效力位阶上来看，《民法总则》相关规定的效力显然应当得到尊重；另一方面，完全可以将“摘取不满18周岁的人的器官”的行政法规定，看作是原则性的条款。

这样既可以在行政法规内部实现协调，也可以实
现和民法规定的协调。

此外，《人体器官移植条例》只是说“摘取未满18周岁公民的活体器官的”“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

这就说明存在实质判断的空间，即“摘取未满18周岁公民的活体器官的”有不构成犯罪的可能。

这种可能就可以解释为，未成年人符合上文所说的《民法总则》给出的判断标准的情形。

(二)欺骗产生的错误对承诺效力的影响
对于因欺骗产生错误进而做出承诺的效力问题，刑法理论上有观点认为：“承诺动机的错误不影响承诺的效力。

但是，如果因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识，即法益关系的错误，承诺无效。

”
法益关系错误说的观点可以归结为，因欺骗而对于法益本身产生了错误认识，才会导致承诺的无效。

笔者对这种观点表示怀疑。

承诺的做出无疑是建立在认识的基础之上。

如果行为人对于摘取他人器官做出欺骗的话(比如说要移植肾脏却说移植某
块皮肤)，就是对于法益的种类进行了欺骗。

在这种欺骗基础上产生的错误，是法
益关系的错误。

然而，仅仅是法益关系的错误才会影响承诺效力吗?笔者认为，所
有对于作为承诺基础的认识内容进行的欺骗——如果对行为人的法益处分决定具
有关键意义——都可以导致承诺无效。

主体对于某项侵害法益的行为事实做出承诺，是基于主体的认识。

主体的认识内容对于做出承诺的意思决定具有重要作用。

但是，并非所有的认识内容都是影响承诺效力的决定性因素。

只有内在的促使主体作出承诺的认识内容，才是对承诺的效力产生影响的决定性因素。

不仅仅是对法益本身的认识错误即法益关系的错误才会产生对承诺效力的影响。

具体到器官犯罪而言，如果一个人欺骗另一个人说，把被欺骗者的肾脏捐献给另一个具备接受器官移植条件的人，欺骗者就许诺做某件事。

但是，在器官移植之后，行为人没有按照允诺去满足捐献器官的人，而捐献器官的人正是基于这一允诺而同意器官移植的。

这种错误不是法益关系的错误，但应当使得承诺无效。

如果行为人对于承诺人作出承诺有决定性影响的因素做出欺骗，进而使得他人作出捐献器官的承诺，该承诺无效。

三、尸体器官紧急避险可能性分析
根据《刑法修正案(八)》中有关器官犯罪的规定，对于尸体器官的非法移植行为，是侮辱尸体行为的一种类型。

那么，为了他人的生命的维系，是否可以以尸体器官为对象实施紧急避险呢?
(一)紧急避险对象背后的法益
我国刑法规定，对于正在发生的危险，不得已可以采取紧急避险行为。

刑法对紧急避险对象的性质未作规定。

刑法理论一般认为“紧急避险针对的是第三者的合法权益”。

按照这种理解，侮辱尸体罪的法益值得探讨。

侮辱尸体罪规定在刑法分则妨害社会管理秩序罪一章中。

如果根据其隶属的章节将本罪的法益界定为诸如公序良俗等社会法益。

那么，这种法益应当不属于“第三者的合法权益”。

因此，尸体器官不得成为紧急避险的对象。

如果认为本罪的法益是死者近亲属对于死者的尊重或者崇敬，则法益主体应当是死者的近亲属，故尸体器官可以成为紧急避险的对象。

虽然本罪规定在刑法分则妨害社会管理秩序罪一章中，但是以这一体系性的排列为依据进行法益解释只是一种见解，而且这种解释(个罪法益应当根据其所属章节确定)应当是原则上的理解。

这种解释是根据立法原意解释刑法规定的思维的体现。

有原则就有例外，否则所有的原则都会成为例外。

在解释刑法时应当根据社会现实的需要对刑法规定做出同时代的解释。

“刑法是成文法，它通过语词表达立法精神与目的，因此，解释者应当通过立法者所使用的语词的客观意义来发现立法精神与目的。

”另一方面，《人体器官移植条例》规定“公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿”。

这就肯定了死者近亲属依照法律规定对于死者器官的合法处分权。

这就可以说明本罪的法益(至少在尸体器官移植问题上)是个人法益而非社会法益。

因此，尸体器官可以成为紧急避险的对象。

(二)法益衡量的运作
既然认为尸体器官可以成为紧急避险的对象，下一步的问题就是法益衡量的运作了。

在这种情形下，法益衡量的一方是受体的健康权甚至是生命权；另一方则是死者近亲属对死者的尊重或者崇敬。

如果认为生命是最高价值的法益，那么，法益衡量当然不存在问题。

在紧急避险的法益衡量问题上，具体判断的原则应当坚持。

死者的近亲属对死者的尊重和崇敬在很多情形下应当优先于他人的生命健康权的，危及生命时通过死者器官移植实施紧急避险无可厚非。

但在没有危及生命时，即为了维系他人健康而通过移植死者器官实施避险行为时，由于近亲属存在对死者器官、身体的代入感，很难认为他人健康权就优先于以身体代入感为基础的对死者的崇敬。

因此，此时的避险行为多属过当。

这和一般情形下的紧急避险是不同的。

一言以蔽之，对死者身体完整性的感情是不能与普通紧急避险的对象同日而语的。

在尸体器官成为避险对象的情况下，一般而言都是避险过当。

四、器官犯罪中主观罪过的认定
在未经本人同意摘取其器官；或者摘取不满18周岁的人的器官；或者强迫、欺骗他人捐献器官并致被害人死亡的情形下，行为人对于行为导致他人死亡的结果是何种主观心理态度，决定着行为是成立故意杀人罪还是成立故意伤害罪(致人死亡)。

故意的内容包含认识内容和意志内容。

其中，认识因素可以通过行为人所属领域的一般人的认识能力、外部环境判断其是否认识到行为致人死亡的结果。

具体到器官犯罪而言，认识内容的范围又会由于行为主体的不同而产生差异。

如果行为主体是医生，那么，其认识内容应当是医疗规范要求注意的内容；如果行为人是不具有医生资格和专业知识的一般人，就应当根据行为人本人的知识水平、行为动机以及行为时的各种医疗条件等因素认定行为人是否认识到了自己的行为致人死亡的危险性。

意志内容由于其本身的模糊性而不容易把握。

这一点在间接故意中表现得尤为明显。

由于间接故意是最低层级的故意，准确认定行为人对结果发生是否是放任的态度决
定着行为人摘取他人器官并致人死亡的行为评价。

不能根据意志内容来反推认识内容，即不能根据行为人陈述的心理态度来认定认识内容。

应该根据行为人的认识内容来推断行为人的意志内容，即通过行为人认识到的事实，检测行为人自己陈述的意志内容是否符合事实和逻辑。

在间接故意的认定标准问题上，综合说最具优势。

从认识因素上看，一方面，认识到结果发生的概然性是行为人对结果“放任”的有力证明。

如果行为人在摘取他人器官时认识到行为“很可能”导致他人死亡，仍旧实施不法行为的，认定其对死亡结果存在故意当无疑问。

另一方面，当认识到结果发生的概率并未达到概然性的程度时，行为结果发生的概率对行为人反对动机形成的能量也不如概然性那么大，以认识直接推定意志是不合适的。

这时，行为人“放任”结果的发生的认定，需要运用“表现防果意思”的标准，即考察行为人是否具有能够避免结果发生的行为。

例如，行为人在摘取他人器官后采取了止血、消炎等基本救助行为，一般情况下被害人可以自行去医院救治。

这时即便因为被害人体质较差而未能有效救治而死亡，也不能认为行为人具有杀人故意。

从情感因素观察，行为人如果对结果的发生持无所谓、不在乎或者根本没有任何情感体验时，基本就能确定行为人对结果发生的“放任”态度。

如果行为人根本不顾及行为可能的结果，只想取得他人器官，认定为故意也无疑问。

从行为决定观看，如果行为人认识到结果发生的可能性，但无论如何都要行为也可认定间接故意的成立。

具体到器官犯罪而言，认识内容的范围又由于行为主体的不同而会产生差异。

如果行为主体是医生，那么，其认识内容应当是医疗规范要求注意的内容。

因此，根据医疗规范的内容证明其认识内容，进而证明其意志内容是可取的证明路径。

如果行为人是不具有医生资格和专业知识的一般人，就应当根据行为人本人的知识水平、行为动机以及行为时的各种医疗条件等因素，认定行为人是否认识到了自己的行为致人死亡的危险性，并且进一步证明其意志因素。