“借用资质”实际施工人向发包人主张工程款的诉权研究

“借⽤资质”实际施⼯⼈向发包⼈主张⼯程款的诉权研究
发布⽇期：2019-01-11
刘俊丽
德衡律师集团合伙⼈
《建筑业企业资质管理规定》第三条规定，从事建筑的企业必须在取得建筑业企业资质证书后，⽅可在资质许可的范围内从事建筑施⼯活动。

由于建筑市场的不规范，往往会出现有资质的企业没有业务，有业务的主体没有施⼯资质的局⾯，这种现实情况催⽣了⼯程⾏业⼀种违法的合作模式，即借⽤资质模式，俗称“挂靠”。

虽然法律法规对于⼯程⾏业挂靠⾏为明确禁⽌，挂靠⾏为所签订的施⼯合同⽆效，但对于挂靠⼈的诉讼权益保护，法律和司法解释规定并不够明确；以⾄于审判实务中对于挂靠⾏为的法律关系处理也是仁者见仁。

那么如何保护挂靠关系中的实际施⼯⼈，尤其是如何保障挂靠关系下实际施⼯⼈向发包⽅主张⼯程款是亟待解决的问题。

本⽂将从挂靠⼈是否为实际施⼯⼈、挂靠⼈是否可以直接向发包⼈主张⼯程款两个⽅⾯来论述。

⼀、挂靠施⼯⼈是否应被认定为实际施⼯⼈
关于实际施⼯⼈的概念与范围，《建设⼯程施⼯合同纠纷司法解释⼀》第四条规定，“承包⼈⾮法转包、违法分包建设⼯程或者没有资质的实际施⼯⼈借⽤有资质的建筑企业名义与他⼈签订建设⼯程施⼯合同的⾏为⽆效。

”在这⾥，司法解释⼀认为借⽤资质的施⼯⼈也是实际施⼯⼈。

⽽最⾼⼈民法院民⼀庭对“实际施⼯⼈”的定义是：“实际施⼯⼈”指转包和违法分包的承包⼈。

[1]司法解释和最⾼法院适⽤法律的不⼀致，造成司法实践中法院对挂靠⼈是否属于“实际施⼯⼈”的适⽤以及相应主体诉权的保护相当混乱。

《建设⼯程施⼯合同纠纷司法解释⼀》第⼆⼗六条规定，在⾮法转包和违法分包情形下，实际施⼯⼈可以向发包⼈主张⼯程款。

挂靠情形下挂靠⼈是否可以实际施⼯⼈的⾝份向发包⼈主张⼯程款？司法解释⼀并没有明确。

《建设⼯程施⼯合同纠纷司法解释⼆》第⼆⼗四条、⼆⼗五条规定了在转包和违法分包的情况下，实际施⼯⼈可以向发包⼈主张⼯程款或者⾏使向发包⼈⾏使代位权。

也没有将挂靠关系实际施⼯⼈规定在权利⾏使主体之列。

本⽂通过正反两个案例说明实践中对于挂靠关系的挂靠⽅是否能被认定为实际施⼯⼈进⾏阐述。

案例⼀：天津建邦地基基础⼯程有限公司、中冶建⼯集团有限公司建设⼯程施⼯合同纠纷。

[2]法院认为，在挂靠施⼯情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，⼀个为建设⼯程法律关系，另⼀个为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各⽅的权利义务关系应当根据各⾃合同分别处理。

《建设⼯程施⼯合同纠纷司法解释⼀》第⼆⼗六条适⽤于建设⼯程⾮法转包和违法分包情况，不适⽤于挂靠情形。

案例⼆：程其强与南昌洪恒房地产开发有限公司、南昌市湾⾥区建筑⼯程公司建设⼯程施⼯合同纠纷。

[3]最⾼⼈民法院基于借⽤资质的事实认定付朝保为实际施⼯⼈。

可见，最⾼⼈民法院认为挂靠⼈亦可成为实际施⼯⼈。

在实务中，借⽤资质的挂靠⼈作为实际施⼯⼈的主体资格，获得了⼤部分法院的认可。

只不过在认定挂靠⼈的实际施⼯⼈资格时，除了需要考察其借⽤资质的事实外，还应当考察其是否存在实际组织施⼯、项⽬管理或者垫资建设等情形。

⼆、挂靠⼈向发包⼈主张⼯程款的诉权
⾸先，需根据不同的起诉主体和承包⽅式来确定民事责任承担主体。

挂靠⼈要求施⼯合同的相对⼈承担⽋付的⼯程款，其还款的民事责任主体会因起诉⽅和承包⽅式不同⽽有所区别。

1、如果施⼯合同是以被挂靠⼈的名义与建设单位签订的，则挂靠⼈以被挂靠⼈的名义起诉，发包⼈应当按照合同的相对性承担相应的付款责任。

博罗县第⼆建设⼯程总公司与惠州市宏达实业发展有限公司建设⼯程施⼯合同纠纷⼀案即是采⽤这种诉讼模式。

[4]
2、如果施⼯合同是挂靠⼈以被挂靠⼈的名义与⼯程承包⼈签订的，属于⼯程承包⼈承包⼯程后⼜把⼯程转包或者⾮法分包给挂靠⼈，则该转包合同或者⾮法分包合同⽆效，实际施⼯⼈可以根据《建设公司施⼯合同纠纷司法解释⼆》第⼆⼗四条实际施⼯⼈以发包⼈为被告主张权利的，⼈民法院应当追加转包⼈或者违法分包⼈为本案第三⼈，在查明发包⼈⽋付转包⼈或者违法分包⼈建设⼯程价款的数额后，判决发包⼈在⽋付建设⼯程价款范围内对实际施⼯⼈承担责任；《建设公司施⼯合同纠纷司法解释⼆》第⼆⼗五条实际施⼯⼈根据合同法第七⼗三条规定，以转包⼈或者违法分包⼈怠于向发包⼈⾏使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，⼈民法院应予⽀持，进⾏起诉。

3、层层分包或者转包的情形下，如何确定发包⼈、分包⼈、转包⼈的责任。

对此司法解释中未作规定，实践中存在争议。

第⼀种观点认为：根据《建设公司施⼯合同纠纷司法解释⼆》第⼆⼗四条，只有在转包和违法分包的情形下，才可将转包⼈或者违法发包⼈列为第三⼈，发包⼈在⽋付⼯程价款的范围内对实际施⼯⼈承担责任。

但是这种责任适⽤不存在于再转包或者再分包的情形。

《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释征求意见稿（2003年12⽉2⽇）》第七条中有规定：转承包⽅向承包⽅追索⼯程款，请求发包⽅承担连带责任，不予⽀持，发包⽅同意转包的除外。

另⼀种观点认为：发包⽅、承包⼈、违法分包⼈也应在⽋付⼯程款的范围内对再转包⼈和再分包⼈承担连带付款责任。

《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释送审稿（2004年4⽉26⽇）》第三⼗五条规定：劳务作业承包⼈有权提起以发包⼈和总承包⼈及劳务作业发包⼈为共同被告的清偿⼯资的诉讼，请求发包⼈和总承包⼈及劳务作业发包⼈就清偿⼯资承担连带责任，法院应予⽀持。

实践中，在层层分包或者转包的情形下，挂靠⼈如果作为实际施⼯⼈，法院⼤多数情况下不会判令发包⼈或者承包⼈在⽋付⼯程款的范围内与转分包⼈或者转承包⼈承担连带责任。

因为合同的相对性除法律有所规定，不能被任意突破。

⽽连带责任的设置，也需要有法律的明确规定或者当事⼈明确约定。

第⼆，被挂靠⼈是否积极向发包⼈主张⼯程款，能否成为挂靠⼈向发包⼈提出⼯程款请求的要件。

炳辉法官认为，实际施⼯⼈向发包⼈主张⼯程款时需同时具备以下条件：⼯程款数额确定；⼯程款⽀付条件满⾜；中间承包⼈怠于⾏使对发包⼈的债权；实际施⼯⼈主张⼯程款存有必要。

[5]北京市⾼级⼈民法院在规范挂靠⼈与被挂靠⼈的⾏为时指出，只有在被靠⼈不积极向发包⼈主张⼯程款时，挂靠⼈才能向发包⼈提出⼯程款请求。

[6]潘军锋法官认为，在层层转包场合，实际施⼯⼈向发包⼈主张⼯程款时，应当以转包⼈或者被挂靠⼈等中间承包⼈怠于⾏使⼯程债权为要件。

[7]
《建设公司施⼯合同纠纷司法解释⼆》第⼆⼗五条：实际施⼯⼈根据合同法第七⼗三条规定，以转包⼈或者违法分包⼈怠于向发包⼈⾏使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，⼈民法院应予⽀持。

根据最新的司法解释，如果挂靠⼈以代位权为请求权基础向发包⽅主张⼯程款，是需要被挂靠⼈怠于向发包⼈主张⾏使
到期债权这⼀要件的。

第三，发包⼈是否明知挂靠关系，对挂靠⼈向发包⼈主张⼯程款的影响。

本⽂以⾼邮市⼴缘⼯程建设有限公司与扬州华厦建设发展有限有限公司建设⼯程施⼯合同纠纷上诉案以及牟某、鑫玛建设公司与四川堂宏集团公司施⼯合同纠纷再审案【最⾼⼈民法院（2015）民申字第581号】两个案例来分析发包⼈是否明知挂靠关系这⼀要件对挂靠⼈向发包⼈主张⼯程款的影响。

⾼邮市⼴缘⼯程建设有限公司与扬州华厦建设发展有限有限公司建设⼯程施⼯合同纠纷上诉案的裁判要旨中说明：如果发包⼈明知挂靠事实，被挂靠⼈仅为名义上的合同相对⽅，应认定挂靠⼈与发包⼈之间达成合意，直接成⽴建设⼯程施⼯合同关系。

法院判决中明确：发包⼈与挂靠⼈之间成⽴建设⼯程施⼯合同关系。

因为挂靠协议与建设⼯程施⼯合同签订之时，发包⼈和被挂靠⼈的法定代表⼈均为罗明玖，挂靠⼈为项⽬的实际施⼯⼈。

在此情况下，发包⼈对于挂靠事实应系明知，因被挂靠⽅仅为名义上的合同相对⽅，认定挂靠⽅已突破了其与被挂靠⽅的内部约定，对外与发包⽅之间直接成⽴建设⼯程施⼯合同关系。

牟某、鑫玛建设公司与四川堂宏集团公司施⼯合同纠纷再审案【最⾼⼈民法院（2015）民申字第581号】中，最⾼⼈民法院明确认定牟某作为实际施⼯⼈借⽤鑫玛建设公司资质承建⼯程，鑫玛建设公司与牟某为挂靠关系，堂宏集团公司与牟某之间直接形成权利义务关系，⽽堂宏集团公司与鑫玛建设公司之间不存在真实合法的建设⼯程施⼯合同关系。

⽽并未对于发包⼈是否明知作出认定和要求。

实务中的做法包括：
1、发包⼈对挂靠⾏为确不知情。

挂靠⼈直接参与了建设⼯程施⼯合同的签订、履⾏和结算，被挂靠⼈收到⼯程款后扣减管理费即转付挂靠⼈。

发⽣诉讼的情形有三种：⼀是被挂靠⼈截留⼯程款，此时挂靠⼈只能按照债的相对性，向被挂靠⼈主张；⼆是发包⼈未按约付款给被挂靠⼈，根据合同的相对性应由被挂靠⼈以⾃⼰名义向发包⼈主张，挂靠⼈向被挂靠⼈主张。

三是发包⼈未按约定付款给被挂靠⼈，如因被挂靠⼈怠于向发包⼈主张⼯程款债权的，根据《建设公司施⼯合同纠纷司法解释⼆》，挂靠⼈可基于代位权以⾃⼰名义起诉要求发包⼈⽀付⼯程款，发包⼈在⽋付⼯程款范围内承担给付责任；如出现被挂靠⼈丧失商业信誉不具有向挂靠⼈履⾏⽀付能⼒的情况，应当允许挂靠⼈在不损害发包⼈利益的情况下直接向发包⼈主张发包⼈⽋付的⼯程款。

2、发包⼈明知挂靠事实的。

如发包⼈想要将⼯程交由挂靠⼈承揽，为规避法律法规关于施⼯资质的强制性规定，故意追求或者放任实际施⼯⼈挂靠承揽⼯程的结果。

此时，挂靠⼈与发包⼈形成合同关系，被挂靠⼈是名义上的中介，此时发包⼈与挂靠⼈均有形成建设⼯程施⼯合同意思的意思，发包⼈不应受信赖原则保护，此时，挂靠⼈可向发包⼈直接要求⽀付⼯程款。

综上，本⽂从⽬前实务争议出发，论述了如何保护挂靠关系中的挂靠⼈的权益。

但因挂靠⼈作为实际施⼯⼈的⼀种，缺乏明确的法律规制，在实务中的案例层出不穷，需引起⾜够重视。

[1] 黄松有 . 最⾼⼈民法院建设⼯程施⼯合同司法解释的理解与适⽤ [M]. ⼈民法院出版社 ,2004
[2] 天津建邦地基基础⼯程有限公司、中冶建⼯集团有限公司建设⼯程施⼯合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
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[3] 天津建邦地基基础⼯程有限公司、中冶建⼯集团有限公司建设⼯程施⼯合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
https:///detail?judgementId=b1ce66cf-241c-4a74-8e25-
4d1a87d10b9c&area=1&index=1&sortType=1&count=1&conditions=searchWord+（2014）民申字第2058号+1+（2014）民申字第2058号
[4]（2011）惠博法民⼀初字第1552号
[5] 秦炳辉：“建设⼯程施⼯合同纠纷法律适⽤探析-以建设⼯程转包为视⾓”，《⼭东审判》，2013 年第 3 期，第 102页
[6]《北京市⾼级⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件若⼲疑难问题的解答》第 20 条：“……被挂靠⼈怠于主张⼯程款债权的，挂靠施⼯⼈可以以⾃⼰名义起诉要求发包⼈⽀付⼯程款，法院原则上应当追加被挂靠⼈为诉讼当事⼈，发包⼈在⽋付⼯程款范围内承担给付责任。

因履⾏施⼯合同产⽣的债务，被挂靠⼈与挂靠施⼯⼈应当承担连带责任。

”
[7] 潘军锋：“建设⼯程施⼯合同审判新类型问题研究-《建设⼯程司法解释》施⾏⼗周年回顾与展望”，《法律适⽤》，2015 年第 4 期，第 71 页。

/case/pfnl_a25051f3312b07f3c7f13260c5d786a4e6654aa6378fde4bbdfb.html? keywords=建设⼯程施⼯合同纠纷被挂靠⼈&match=Exact&tiao=1
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