知识产权案件中恶意诉讼之探讨

关键词：恶意诉讼困境
中图分类号：D923.4 文献标识码：A
恶意诉讼，是指一方当事人没有合法或者合理的理由，故意起诉对方，获得不正当利益，进而损害对方合法、正当权利的行为。

近年来，国家加速推进发展知识产权，取得长足进步，但同时恶意诉讼在知识产权领域内出现的日趋频繁。

在司法实践当中，应对此类案件的时候也出现了很多问题与困惑，本文尝试结合司法案例，针对知识产权中关于恶意诉讼的常见问题展开研究，希望对司法实践有所裨益。

1问题之提出
案例（以下简称酒瓶外观设计案）：原告对某种酒瓶外观设计申请了外观设计专利权，后发现被告生产的白酒产品中的酒瓶使用了这一专利技术，遂对被告提起专利侵权诉讼，要求被告停止侵权并赔偿其经济损失。

被告辩称该酒瓶的外观设计侵犯第三人在先的商标权，应当予以认定无效，被告无需赔偿。

经审查，原告的外观设计专利侵犯第三人的在先商标权，并且原告在申请外观设计专利的时候，明知自己的权利存在瑕疵。

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上述案例引出的关于原告的思考：原告基础权利瑕疵为何产生？原告在申请专利时，明知存在瑕疵，是否可以直接认定为恶意诉讼？原告在基础权利没有瑕疵的时候，进行起诉是否可能认定为恶意诉讼？
上述案例引出的关于被告的思考：在知识产权恶意诉讼中，被告又该如何有效维护自己的合法权益？
2应对恶意诉讼的理论基础与法律依据
2.1恶意诉讼是对诚实信用原则的违背
诚实信用原则是民法的帝王条款，其要求民事主体在从事民事活动的过程中，应当诚实守信，依照法律行使权利和履行义务，不实施欺诈或者规避法律的行为，在不侵犯他人合法权益的前提下，追求自己的合法权益。

诚实信用原则的价值取向在于用道德的感化性与法律的强制性双重引导，促进民事主体的活动有序进行。

知识产权恶意诉讼与诚实信用原则的理念相悖。

行为人滥用法律赋予的诉权，实施一系列的违法准备行为之后，进而提起诉讼，企图利用法院的判决而取得不正当利益，同时损害对方的合法权益。

这样利用法律的巧妙设计，破坏司法权威与公正的行为，与诚实信用原则所要求的对于行为人在民事活动中不可以虚构事实等要求大相径庭，完全背离了诚实信用原则的要求。

2.2对恶意诉讼提起诉讼的困惑与法律依据
恶意诉讼在知识产权相关规定当中并无明确的规定。

只有很少的条文涉及相关内容。

如《商标法》第36条规定：使用人恶意给商标注册人造成损失的，应当予以赔偿；《专利法》第47条第2款所规定的：但
作者简介：闫东伟（1984—），男，吉林九台人，高级合伙人，硕士，研究方向：知识产权、民事争议解决；李星亿（1994—），男，江苏连云港人，实习生，硕士，研究方向：知识产权、民事争议解决。

1 江苏省高级人民法院（2018）苏民终119号判决书。

2 2016年江苏省知识产权局年报。

3 2017年江苏省知识产权局年报。

4 2017年国家知识产权局公布的《2017年中国知识产权发展状况评价报告》。

记，且并不要求作品全部完成即可取得著作权。

因此，在现实中存在大量没有登记的作品，这便使得对于著作权新颖性的判断增加了很大的难度，无论是审查单位还是作者本人都是如此。

3.2.2 专利权中的要求与现状
专利法中新颖性要求为不属于现有技术且无抵触申请。

无论是发明还是实用新型、外观设计，其要求都一样，区别在于发明为实质审查，而后两者为非实质性审查。

因此，发明专利的审查时间更长，也更准确；实用新型与外观设计相对短很多，通过率也更高。

但实用新型与外观设计的数量更多，鱼龙混杂，而且不可侵犯在先权利的要求使得保证授权准确性的难度进一步加大。

在广东省深圳中院（2017）粤03民初632号案件中，腾讯公司起诉谭发文6侵犯其企鹅标志的著作权，即为谭发文设计的企鹅音响的外观设计侵犯了腾讯公司的著作权。

3.2.3 商标权中的要求与现状
商标权的注册条件之一是显著性，即要求不能与已经注册或者初步审定的商标相同或者相近。

根据2017年国家知识产权局的报告，我国记录在案的商标权已经达2576708件，其审查的难度与复杂性同样很高。

在酒瓶外观设计案中，原告的外观设计侵犯了他人在先的商标权，而在司法实践中，是否也会发生商标权侵犯其他在先权利的情形而仍然获得授权的情况呢？致对方的损失就是损害结果，因果关系也不证自明，其中最关键的也就在于主观过错的认定。

在恶意诉讼当中，“当事人是否具有主观过错是最关键的因素，诉讼的正义与恶意因此而区分”[2]。

从酒瓶外观设计案的思考中可以得出，对于知识产权恶意的认定主要由两部分组成：一是要证明原告据以起诉的基础权利有瑕疵，即涉案的酒瓶外观设计专利具有权利瑕疵；二是要证明其明知权利有瑕疵仍然提起诉讼。

4.1 确认权利瑕疵的困境
4.1.1 专业性强
恶意诉讼必定已经进入到诉讼过程当中，而此时要求法院去判定一个经授权的知识产权无效很有难度，法官虽为法律专业人士，但并非专业的知识产权审查人员，否则，就不会有那么多的恶意诉讼案件了。

尽管在大多数恶意诉讼的案件中，都会先申请权利复审，由法院决定是否中止审理，如果诉讼中止，被告可以避免遭受更多损失。

但实际上大量案件发生的突然，一般情况下，被告并不会有足够的证据使法院采纳，大部分情况还是被提起恶意诉讼之后，另行提起，这无疑给被告增加了时间、物质以及精神上的负担。

4.1.2 搜寻证据的困境
上述列举的各项数据表明，知识产权在审查的时候工作的繁杂与专业使得授权的时候存在着瑕疵，但其出现必然是有其隐蔽的地方。

作为当事人，试图去发现它的瑕疵，同样面临困境。

5 钟秀勇：《钟秀勇讲知产》2018年版，第4页。

6 广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初632号判决书。

授予外观设计的专利不得与他人之前取得的合法权利相冲突而违背，因此，其外观设计专利权存在明显瑕疵。

4.2 判断是否明知无权利基础的价值判断
不同于酒瓶外观设计案，很多案例是无法直接证明原告是具有主观恶意的证据的，而且大多数只能证明基础权利有瑕疵，而无法主张损失赔偿，由此引发一些思考。

4.2.1 申请权利时具有恶意能否认定为提起诉讼时同样具有恶意
山东高院（2016）鲁民终2271号判决当中，其主要事实为2010年12月23日比特公司起诉立德公司侵犯其商标权，并申请扣押；2013年涉案商标权因恶意抢注被撤销；立德公司提起诉讼，一审与二审法院均没有认可为恶意诉讼。

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江苏高院（2017）苏民终1874号判决当中，其主要事实为比特公司恶意抢注第三人商标，并起诉美爵信达公司侵权。

后美爵信达公司申请商标复审，后商标权被宣告无效，提起恶意诉讼的侵权之诉，一审支持，二审维持原判。

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上述两个案子的争议点都是比特公司在提起诉讼时是否为恶意，而且争议的关键点均为比特公司是否为明知自己的权利存在瑕疵仍然提起诉讼，山东高院在2016年的判决没有认定为恶意，但江苏高院在2017年的判决中即认定为恶意。

其区别点主要在于山东高院认为《中华人民共和国商标法实施条例》第36条规定的理解不同：依照商标法第41条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。

有关撤用但书另行说明。

因此，立德公司不仅要证明比特公司在注册商标时有恶意，而且还需要证明比特公司在起诉的时候仍然具有恶意。

这种认定责任类似刑法中的“谦抑性原则”，即需要起诉方完全证明另一方的恶意，包括预备行为的恶意，也包括实行行为的恶意，严格认定责任。

这样的价值判断很有效地保护权利人的合法权益，避免对于权利人的错误认定，但对于另一方的权益保护就显得有些不足。

江苏高院在2017年的案件中则采用了最高人民法院2017年3月发布的指导性案例82号的立场，认定只要美爵信达公司能够证明比特公司在申请商标时系恶意，就可以直接认定比特公司提起诉讼时也为恶意，不苛责美爵信达公司继续证明比特公司在提起诉讼的时候仍然为恶意。

该立场与民法的可推翻的过错推定相似，依据过错标准的客观化[3]，即从客观推知主观，而非严格地要求完全证明主观状态。

具体到本案中，比特公司在注册商标时既然是恶意，那么，在提起诉讼的时候至少存在过失，具有苛责性，但是被告并没有任何可责难性，因此，此处的价值判断当然是更倾向于保护被告而非原告。

该立场不仅是从保护受害者的角度出发，而且考虑到加害人具有过错的可苛责性，进而认定没有相反证据证明其提起诉讼时不是恶意，那么，就应当认定为恶意。

法律运用的过程就是一个价值判断的过程，两省高院不同的价值倾向都有其可取之处。

但本文更倾向于江苏高院的立场，这样更加符合民法作为一个私法、权利法的定位，不完全按照“谁主张谁举证”的立场，
7 江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中知民初字第0047号判决书。

8 山东省高级人民法院（2016）鲁民终2271号判决书。

9 江苏省高级人民法院（2017）苏民终1874号判决书。

为：2014年10月22日，中兴达公司向青岛市中级人民法院提起诉讼，被告为金富元厂，后因为中兴达公司未到庭，撤诉；2015年4月12日，中兴达公司向郑州市中级人民法院提起诉讼，被告为第三人，后其专利被认定为现有设计，败诉；2015年11月25日，中兴达公司再次向青岛市中级人民法院提起诉讼，被告为金富元厂，随后又撤诉，金富元提起恶意诉讼侵权之诉，一审胜诉，二审败诉。

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青岛中院一审认定中兴达公司在郑州中院审理的诉讼当中败诉，足以证明其应当知道基础权利存在瑕疵，仍然提起诉讼，应当认定为恶意诉讼。

山东高院审理后认为，虽然郑州中院判决认定中兴达公司的诉讼无依据不予支持，但同样并没有作出实质判断，即中兴达公司的专利权仍然处于有效状态。

同时中兴达公司积极寻求出具的专利评价报告中依然认定其专利权合法有效，因此，不能认定其具有提起诉讼的主观恶意。

这一点与前述讨论的江苏高院的判断立场并不矛盾且价值判断相似。

这件案子中是专利评价报告的内容与郑州中院判决的内容相左，进而采取的立场是不能直接推定其为主观恶意，但是并没有证据证明中兴达公司在申请专利的时候即具有故意，需加以区别。

（2）广东省汕头市中院（2012）汕中法民三初字第78号判决的主要内容为：2008年5月，陈延思被授予专利；2011年4月18日，陈延思以陈万俊侵犯其专利权提出证据保全，后又提起诉讼，一审汕头中院胜诉、二审广东高院败诉；陈万俊继而提起诉讼要求赔知识产权权利人有一份权利报告，就可以避免被认定为恶意诉讼了呢？或者说只要知识产权权利人没有权利报告，其权利存在瑕疵的时候就一定会被认定为恶意诉讼呢？
本文对此观点持否定态度，权利报告本身只是权利登记的形式文件，并非一个额外的具有认定效力的报告。

那为何又能在上述两个案件中被法院据以认定行为人没有恶意呢？
首先，从上述各个案例的讨论中可以得出这样的结论：恶意诉讼认定的重点应该是证明行为人在申请权利时即明知其权利有瑕疵或者被证明起诉前明知自己的权利有瑕疵，而非在于后来经法院认定权利存在瑕疵来进行判断；其次，行为人额外的申请一份权利认定报告书，一定程度上表明其并非完全出于恶意，只是想证明自己的权利有依据；再次，权利认定报告书同样具有公信力，在司法实践中理应作为参考；最后，依然采用民法的最大保护理念的价值判断，在诉权与保护权利之间维持一个合适的平衡。

因此，恶意认定的关键仍然为起诉前是否明知权利存在瑕疵，而非权利本身是否具有瑕疵。

若有证据证明明知权利存在瑕疵，一份评价报告并不能保护被告；若提起诉讼时没有恶意，即使没有评价报告，同样不会被认定为恶意。

4.3 不止于基础权利瑕疵的恶意诉讼
暂时跳出前述酒瓶外观设计等案件的束缚，思考一下：恶意诉讼是否一定是基于权利瑕疵的基础之上产生的呢？当基础权利无瑕疵，但是进而提起诉讼时
10 山东省高级人民法院（2017）鲁民终1192号判决书。

11 广东省汕头市中级人民法院（2012）汕中法民三初字第78号判决书。

利侵权之诉。

经审查B公司的权利基础不存在任何瑕疵，而A公司同样不存在侵犯权利的行为。

但在IPO 前夕，B公司狙击式地提起专利侵权之诉，必然拖慢A公司上市计划，甚至可能进一步影响其市值。

而作为竞争对手的B公司此时提起诉讼，是否可以认定为恶意诉讼？
从侵权责任法的构成要件角度，这样的行为完全可以落入侵权的范畴，只是此类的诉讼案件的恶意相比于权利存在瑕疵时的恶意认定更加复杂。

前文提到的江苏高院的1874号判决的价值判断不能完全适用于此处，因为基础权利无瑕疵，无法通过过错的客观化进行推定。

在司法实践中，可能只能从其他细节处进行突破，避免权利人遭遇不必要的损失。

4.4 关于恶意认定的其他相关问题的探讨
4.4.1 提起诉讼之后又撤回是否影响恶意诉讼的认定
北京知识产权法院(2017)京73民初121号案件中，赵国辉于2014年6月13日申请外观设计（约翰迪尔公司之前已存在商标权）；2015年5月8日提起诉讼；2015年7月2日约翰迪尔提出专利无效申请，后被确认无效；2016年8月1日赵国辉撤诉；约翰迪尔提出反诉获胜。

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广东高院（2017）粤民终2782号判决当中，钟明珠申请外观设计专利，后起诉乐立方玩公司侵权；乐立方玩申请无效，后被宣告无效；随后钟明珠撤诉；乐立方玩公司提起诉讼，一审不予支持，二审认定为恶意诉讼。

以上两件案子均存在撤诉的情况，但均被认定为具有恶意
通常情况下，权利转移之后，就应当明知自己无基础权利，这个时候提起诉讼，司法实践中是否会认为系恶意诉讼呢？
上海一中院（2014）沪一中民五（知）终字第268号案件中，帝宝商贸于2013年4月获得实用新型专利，6月转移给第三人；2013年12月23日起诉仕宇工贸侵权；2014年5月7日撤诉；后仕宇工贸起诉恶意诉讼，未被支持。

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法院的立场是虽然帝宝商贸已经没有实体权利，但是帝宝商贸与权利受让人约定其仍然有一定的使用权，虽然并没有就诉讼权利进行约定，但是进而提起诉讼，而且事实证明仕宇工贸确实存在侵权行为，已在其他案件中得到确认，因此，并不能认定帝宝商贸主观上为恶意。

本文对此案判决立场保留，作进一步探讨。

如前文讨论，法院采取的是可推翻的过错推定立场，其属于一种或然性推理，且撤诉并不影响恶意的认定。

但具体到本案件中，帝宝商贸明知自己权利已转移仍然起诉，虽然拥有使用权，但其所有权已经转移，难道这就可以认定为不是恶意了吗？仕宇工贸因帝宝商贸提起诉讼而遭受的不必要的损失，难道因为其确实存在侵权行为就不应该予以保护吗？
5 知识产权恶意诉讼的应对手段
如前述案例指出，在遭遇恶意诉讼时，被告会不可避免地浪费时间和精力。

当处于这样的一个消极被
12 北京知识产权法院(2017)京73民初121号判决书。

13 上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）终字第268号判决书。

恒力公司）起诉浙江司贝宁精工科技有限公司（以下简称司贝宁公司）恶意诉讼侵权，一审二审均未被支持。

其原因在于司贝宁公司起诉恒力公司侵权案当中的发明专利瑕疵，是由于司贝宁公司自身疏忽而造成，并无主观恶意。

司贝宁公司其存在瑕疵的发明专利是由于新颖性存在问题而被宣告无效，而且新颖性是由于司贝宁公司自己的在先公开而无效。

其原因在于司贝宁公司对于发明专利新颖性丧失例外的条款：“中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的，公开后6个月内申请专利的，视为尚未丧失新颖性”中的“中国政府”理解错误，错把地方政府也认定为此处适格主体，并且其发明专利已经获得授权，据以起诉，法院未将其认定为恶意。

因此，恒力公司一审二审均未获得支持。

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对恶意诉讼提起侵权之诉，其出发点是为了挽回所遭受的损失，维护自身合法权益，但是如果像上海恒力公司这样在不存在恶意诉讼的情况下仍然提起侵权之诉，就显得得不偿失了。

5.1.2 是否可以认定为恶意
从上文的各个案例与讨论中可以归纳出恶意认定的步骤主要为：首先，能否认定其权利存在瑕疵？其次，能否认定其明知权利存在瑕疵？或者即使其权利无瑕疵，能否证明其提起诉讼时是否为主观恶意？5.1.3 提起侵权之诉的时间考量
（1）恶意诉讼是在权利有瑕疵的基础之上进行起诉进而侵权，其不会因为原告的撤诉而影响认定，因此，被侵权人应该依据自己掌握的关于“恶意”认定的证仅可以挽回被侵权人的损失，同时还可以重挫侵权人。

5.2 转而提起商业诋毁之诉
在提起恶意诉讼的同时，另行提起商业诋毁不失为一个很好的选择。

知识产权案件与其他诉讼案件一样，对于遭受的损失，法院也很难完全支持，因此，不妨从商业诋毁角度考虑，扭转被动局面的同时要求赔偿相应损失。

上海知识产权法院（2015）沪知民初字第391号案件中，圣莱科特化工（上海）有限公司（以下简称圣莱科特）起诉华奇（中国）化工有限公司（以下简称华奇化工）侵权后撤诉；再次起诉之后，被法院判决驳回，上诉维持原判；圣莱科特申请再审被驳回；华奇化工起诉恶意诉讼，同样未被支持。

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虽然华奇化工在后来的恶意诉讼侵权之诉当中，并没有获得法院的支持，但是其之前已经起诉圣莱科特商业诋毁并胜诉，获赔100万元人民币，同样达到了维权的目的。

这个案件为很多类似案件找到了维权的新方向。

5.3 在对方申请扣押或者鉴定的时候，申请提供高额的担保或者保证金
前述两者措施均为在遭遇损失之后的补救措施，但是有无方法能够尽量避免除了诉讼成本之外的损失的发生呢？
浙江省宁波市中级人民法院（2016）浙02民终2305号判决当中即涉及到诉前扣押问题。

北仑海关通知泰格工业集团有限公司（以下简称泰格公司），浙江杰特机电科技有限公司（以下简称杰特公司）的出口
14 浙江省高级人民法院（2019）浙民终126号判决书。

15 上海市知识产权法院（2015）沪知民初字第391号判决书。

16 浙江省宁波市中级人民法院（2016）浙02民终2305号判决书。

Study on Malicious Litigation in Intellectual Property Rights Cases
YAN Dongwei, LI Xingyi
（Yingke (Nanjing) Law Firm, Nanjing 210009）
Abstract: In order to deal with the emerging intellectual property malicious litigations and the
problems arising, this paper, combined with judicial practice cases and the problems encountered in the process of lawsuits, tries to explain the reasons for malicious litigation's happening, the dilemma of malicious recognition and provide practical solutions about tackling malicious litigation.
Key words: malicious litigation; difficulty。