第一章商法学课件

一、开设和学习商法课程的意义 （一）学科意义

商法学作为独立法学学科的必然性与必要性
中国商法学的产生和发展是中国商事立法完善的 必然结果 1999年，《商法学》成为法学专业必修核心课程




资料： 美国密歇根大学商学院曾在EMBA学生中作过调查,这些在 企业中身居高级职位的人选出了最具价值的八门课程,其 中商法名列第六。在他们看来，研究商法的十大理由是： 1．了解企业经营管理的法律规则。 2．熟悉对企业经营自由的法律限制。 3．对竞争对手的可能的错误行为形成警觉意识。 4．认识到法律对企业家之行为的限制。 5．能够与律师沟通。 6．做一个更见多识广的公民。 7．拓展职业才能。 8．探索企业决策之令人着迷的复杂性。 9．增加对企业伦理问题的认识。 10．开阔眼界，了解法律和商业，很令人兴奋。
列举带“商”字的常用语，思考对“商”的含义的 理解

商人，商家，工农兵学商，
商号，商铺，商标， 开发商，经销商，代理商，广告商，



“商人是小人”
“无商不奸”、“商人重利轻义”



一、“商”的含义 辞义学上的解释 经济学上的解释 法学上的解释
〖古代汉语〗



1、中国古代文献中的“商”的概念： 《白虎通义》：“商其远近，度其有无， 通 四方之物，故谓商”。 2、 商是一种计时工具，一刻为一商。 3 、商是一种商品交换活动。 4、 商指从事商品交换行为的人。如“步商”， “客商”。 5、一般而言，所谓商就是买卖，商人就是做 买卖的人。

中世纪的商法与罗马法、教会法成为近代 资本主义民商法的三个主要来源。

中世纪商法的特点
1、商法作为独立的法律部门而存在 并为近现代商法的独立性地位提供了历史根 据。 2、在价值取向上，坚持属人主义，是商人职 业法。


托马斯· 阿奎纳（Thomas Aquinas，约1225年—1274 年3月7日）是中世纪经院 哲学的哲学家和神学家
〖法律意义的“商” 〗

是基于法律规定而为的法律所调整的行为。 各国法律上关于商的范围，规定的并不完 全一致


（一）商的外延
按照现代商法学者的通说，现代商法中商事的范 围大致可 以分为以下四种：

1、直接媒介财货交易以及传统上被纳入基 本商事 活动的“固有商”，学说称为“第一种 商”。 2、间接以媒介货物交易为目的的营业活动， 它实际上是某种辅助固有商营业得以实现 的“辅助商”，学说又将其称为“第二种 商”。
是指一国立法机关所制定的以“商法”或 “商法典”命名的成文法典。
实质意义上的商法 是指以商事关系为调整对象的法律规范的 总称，即部门法意义上的“商法”。

四、商法的调整对象 （一）对于商法的调整对象，不同国家学者的观 点有： 1、商法的调整对象是商人 德国 2、商法的调整对象是商行为 法国 3、商法的调整对象是商事关系 我国多数学者
〖经济学解释〗

经济学将社会经济过程分为三个领域：生 产领域——流通领域——消费领域，而商 或商业就是其中的流通领域。 经济学上的商，为以营利为目的，直接从 事媒介财货交易的行为。商介于生产者与 消费者之间调剂供需，从中获利，即买卖 商。


小结： 无论在日常语言中，还是在经济学中，商 就是商人从生产者低价买入商品并将其高 价卖给消费者的行为，也就是买卖行为。

（四）商法的进步性

（五）商法的国际性
第三节 商法的历史发展
商 法 的 演 进
诸 法 合 一
商 事 习 惯 法
独立的商法 商 人 法 民商合一


一、古代法中的商法萌芽
拉丁语格言：哪里有贸易，哪里就有法律 （ubi commercium ibi ius）。 （一）《汉穆拉比法典》 （二）《摩奴法典》 （三）古希腊商法 （四）古罗马商法 （五）古代教会法
（一）商法是私法 （二）商法是实体法 （三）商法是市场经济的法


二、商法的特点 （一）商法的兼容性


知识点·商法中的强制性规范
商主体的强制 在商主体法中，主要表现在市场准入规则、商事 组织的内部关系规则、外部规则、退出规则。 商行为的强制 商行为法中的强制性规范则更加全面而广泛。


（二）商法的营利性



商法、商事法是一般的称谓。 商事，由商和事两个字组成. 商法中的“商”泛指：营业行为。


商事就是适用商法的事实。 商事在德文中为Handelsachen ;在法文中为 Affaire de Commerce;在英文中为 Commercial or Business Transactions)。德 国学者的解释，Handelsachen（商事）的 含义就是“适用商法之事件也”。

一点期望
在商法学习的过程中少一点功利主义，多 一些理想主义。
建立独立自由思考的能力，努力克服和摒 弃法律学习中固有的思想禁锢和保守主义 思维思维方式。 相对来说，总论的学习是枯燥的，但它能 在不知不觉中一点一滴的在改变着你的思 想和你的观念。



生命是自由时间的总和



资料：商法与中国入世 WTO的大部分规则都与商事活动有关， WTO本身的宗旨在于尽量统一各国之间的贸 易规则（包括横向的商事活动规范和纵向的 贸易监管规范），减少贸易摩擦，以实现利 益共赢。 中国加入WTO后，市场经济法律应当以国际 标准为主，商法是国际标准法律之典型。

3、虽不具有或间接媒介货物交易之行为目 的，但其行为性质与固有商和辅助商有密 切联系或者为其提供商业条件的营业活动。 学者又称为第三种商。 4、仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营 业，学者称为第四种商。


（二）商的内涵
商也称“商事”，泛指以营利为目的的营 业 行为，且在不断发展和变化当中。

商事关系就是从事商事活动所引起的社会 经济关 系的总和。它具有以下两个特点： 1、从动机上看，在于营利。具有营利性。


2、从状态上看，它是持续性的行为，称之 为营业。 业的概念：作为一种长远目标来完成的事 情，是持续性的工作，如学业-营业。


二、世界各国对商事的范围的立法规定方 法 概括主义 列举主义 折衷主义
商法
商追求的至高境界：
独立之精神，自由之思想
序 言
《商法》一课共54课时，主要介绍商法基础理
论、商事主体、商事行为、商事代理、商事登记、 商业名称、商事帐簿八大部分，还要概括了解商
事诸法。
通过学习本课，同学们要了解商法学科发展
的现状，尽量多看、多记、多想有关理论，形成
自己的理论观念体系，为学习商法部门法作准备。
商法的营利性，决定了商法规范在调整营 利性活动（法律关系）中注重等价有偿原 则，注重对于当事人的经济利益的保护， 而非以当事人的非经济利益（例如情感利 益、精神利益）保护为重点。

பைடு நூலகம்

（三）商法的技术性和可操作性
知识点·商法技术性规范示例

买卖法 票据法 保险法 公司法海商法

国际贸易中的贸易术语，例如FOB（离岸价）、CAF（货币 贬值附加费） 、CFR（成本加运费 ），等等。
问题：贵族学校和私立医院的行为是商行为吗？
私立学校、私立医院这些机构创办者的目的主要是营 利而非公益，如何评价他们与传统学校和医院的差别？ 他们的行为是否属于商法意义上的“商行为”？是否 可以适用商法的有关原则和制度？
三、商法的概念


商法的诸种名称 商法、商事法、商人法、商业法 商法的拉丁文是Lex Mercatoria，而英文则 有多种表达，如Law Merchant, Business Law, Commercial Law


（二）实践意义
1、建立和完善我国社会主义市场经济体制的客观 需要； 2、加速我国民主化进程的客观需要； 3、促进中国传统文化更新改造以达现代化水平的 客观需要； 4、提高我国国民整体素质的客观需要； 5、丰富和完善我国法学教育教学内容和体系的客 观需要； 小结：在中国，商业正在影响和改变着经济体制、 政治体制和人们的思想观念。

（二）商法的调整对象的含义
商法的调整对象是商事关系，商事关 系就是平等主体之间基于营利性活动所形 成的社会关系。

（三）商事关系的特点 1、主体的商人性


2、目的的营利性
3、形式的营业性 4、行为的交易性 5、理念的服务性

（四）商事关系的分类 从内容上分析 商事组织关系（商人——商主体） 商事行为关系（商行为） 按照商事主体的性质 双方商事关系 单方商事关系
按时代分
古代商法 近代商法
中世纪商法 现代商法
广义商法
国际商法 国际商事公约 国际商事习惯法 国内商法 性质 内容
商事 公法
商事 组织法
商事 私法
商事 行为法
狭义的商法
民商分立国家 商法典 商事特别法 商事习惯法 民商合一国家 民法中有关商事的规定 关于商事的民事特别法 民事习惯法

形式意义上的商法



思考和课堂练习：足球运动员在俱乐部之 间的转会是一种商事关系吗？ 俱乐部之间的球员转会关系属 于商事关系吗？如果是，究竟属于上述哪 一类型的商事关系（或者是新型的商事关 系）？你同意把球员视为商品吗？同意的 根据是什么？如果不同意，你又如何理解 这种俱乐部之间的“球员买卖行为”？


第二节 商法的性质与特点 一、商法的性质






意大利半岛

古代商法的主要特点： 1、形式上以商事习惯法为主，诸法合一。 2、内容上以调整对集市的管理为主。 3、不可能作到完全的交易自由、契约自由、 公平交易。 4、国际性。

二、商法的起源 ——欧洲中世纪的商法

中世纪商事法主要是指公元11世纪至公元16 世纪在欧洲，一些自治城邦中普遍发展起 来的商人法。




第一章 商法概述




商法的概念和调整对象 商法的性质与特点 商法的历史发展 商法的基本原则 商法的地位（与民法的关系） 商法与其他法律部门的关系


问题的提出
1、怎样理解经济和法律的关系？
2、怎样看待商人？ 商人与一般人有什么不同？ 怎样认识商人的特殊性与法律的普适性之间的 关系？ 3、如何理解商文化？ 商的精神在现代社会中处于一种什么样的地位？
新兴商业城市
海 上 贸 易
商人基尔特
商人阶层
商事法庭
行会规约 商事习惯
商事判决

中世纪欧洲贸易线路图

商人习惯法的产生：如地中海沿岸的海商 法康苏拉度海法(Consulado),大西洋沿岸的 奥勒伦法（Role D‘oleron）,波罗的海北海 沿岸的威斯比海法(Searechaft von Wisby)



6、外文解释“商”与汉语大体相当，指商 品 交换或买卖行为。 Webster: Exchange or buying and selling of commodities. Black: the exchange of goods, production or property of any kind.
商法的概念

商法是调整商事关系的法律规范的总称。

商事关系：平等主体之间基于营利性活动 所产生的社会关系。
商法的分类 商法规范的范围 商法的表现形式
广义商法 狭义商法 形式意义上的商法 实质意义上的商法
按商法法系分
大陆法系商法（法国法系 德国法系） 英美法系商法（普通法 衡平法 习惯法 制定法 ）


第一节 商法的概念和调整对象
引 言
（一）“商”是商法的核心概念。
了解商法，必须先理解“商”的内涵和外延。 （二）商法对“商”的界定。 各国立法几乎都没有对“商”的内涵作界定，只有少数 立法对商的外延列举性界定。 （三）对“商”含义的把握。 可以从内涵（性质和特征）和外延（即范围）来把握。

思考 列举带“商”字的常用语 思考对“商”的含义的理解
二、《商法学》的现实问题

商法基础理论的缺失，使《商法》具有不确定 性，学习难度大。 商法基础理论的研究成果极其有限，同一问题争 议极大，没有现实案例作支持。 采取多介绍、多了解、多对比的方法，开放性的 学习。


三、主要参考资料
赵万一主编《商法学》（法律出版社2011年版） 王保树主编《商法》（北京大学出版社2011年1月 版） 董安生等编著《中国商法总论》（吉林出版社 1994年版）； 赵中孚主编《商法总论》（人大出版社2008年 版）； 张民安著《商法总则制度研究》（法律出版社 2007年3月版）