罪刑法定主义观念基础0001

罪刑法定主义观念基础

一、概述

; 罪刑法定主义，或称罪刑法定原则，其基本涵意为：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，即德国刑法学家费尔巴哈以拉丁文概括的“nullius crimen sine leg，e nulla poe-na sine lege 。”罪刑法定主义从18 世纪末发展至今作为刑法的一项基本原则，已为现代社会世界各国所普遍承认和确立，并成为驭统刑事立法的最高观念，刑法学的最高原理。追溯罪刑法定主义的思想渊源，可以发现其产生和发展的历史非常久远。这些促成罪刑法定主义最终诞生并不断发展的基本思想即构成罪刑法定主义的观念基础。此即本文探讨的核心问题。这里需要特别指明的一个问题是，罪刑法定主义作为西方社会法治发展的产物，在其整个文化体系中可以划分为多个层面的内容。国内有学者将之概括为观念意义上的罪刑法定主义、原则意义上的罪刑法定主义以及制度意义和司法运作意义上的罪刑法定主义共四个层面。

① 我们以为可以简单归纳为观念意义的罪刑法定主义和制度意义上的罪刑法定主义两个层面。前者意指罪刑法定主义在观念上的价值追求，后者可界定为罪刑法定主义在刑法领域中的制度构造。很显然，如果从制度意义上来分析，罪刑法定主义在大陆法系和英美法系中的制度形态是有巨大差异的。大陆法系的罪刑法定主义的诞生和发展有赖于成文的刑法典的实体性规定；而英美法系之罪刑法定主义则寓于其宪法性文件中的所宣告的“正当程序”条款中。因而，若仅在制度层面或仅从制度层面的角度来探寻罪刑法定主义的观念基础，受限于两大法系各自的性质和特点，我们将很难

发现结论所在。这里蕴含的问题实际是：罪刑法定主义首先存在的形态实际为其观念形态，这种观念形态的罪刑法定主义由于在不同法系的传播，受其历史文化传统的影响，自然会导致罪刑法定主义在制度形态上的差异。但在不同的制度形态的罪刑法定主义背后，实际有共同观念的罪刑法定主义所支撑。换句话说，不同法系之罪刑法定主义所包容或代表的基本精神或思想内核是共同的，也是共通的。这一观念意义之罪刑法定主义的内涵即为限制刑罚权之扩张和滥用，保障公民的基本人权和自由。当然这一观念形态的罪刑法定主义并非凭空形成，而发端于若干重要的思想理论，即文章所谓之“观念基础”。关于罪刑法定主义的观念基础可以从时代发展的角度划分为两个时期。其缘由在于罪刑法定原则不是论理范畴，而是历史的范畴，故在不同的时期，作为罪刑法定主义的观念基础当然也会有所不同。特别由于近现代罪刑法定主义的新发展，其思想基础已与其诞生之时的基础有很大不同，应当作出区别。

二、近代罪刑法定主义的观念基础

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古典罪刑法定主艾或称近代罪刑法定主义是相对于现代罪刑法定主义而言，关于其诞生的思想基础，学者已经形成了基本的认识，但仍有差异。日本的著名刑法学家泷川幸辰认为：罪刑法定主义有三个思想根据。第一是发端于英国《自由大宪章》的人权思想。第二是平衡

理论，这一理论的基础是费尔巴哈的心理强制说。第三即是孟德斯鸠的分

权理论。木村龟二教授也指出：罪刑法定主义的原则是在两个思想背景上成立的，共同是启蒙主义的自由主义思想。一是作为国法的思想的三权分立论，另一是作为刑事政策思想的费尔巴哈的心理强制理论。大谷实教授也承认木村龟二教授的观点。我国著名的刑法学家马克昌教授则主张：为罪刑法定主义提供理论基础的分别是启蒙（主义）的自由主义思想、三权分立理论和费尔巴哈的心理强制学说，而启蒙的自由主义是其核心。上述的几种观点无疑都指明了与罪刑法定主义可能发生思想渊源关系的几种思想观念或者理论学说。因此，就在于理清这些思想观念，作去伪存真的工作。

; 这里首先遇到的是关于英国《自由大宪章》的思想能否作为罪刑法定主义思想基础的重要的问题。对于该问题的回答有肯定说和否定说两种。我们赞同后者的意见。《自由大宪章》是1215 年由封建贵族、僧侣及市民等阶层强制英王约翰所签署的一个著名的宪法性文件。制定该文件的起因是贵族等阶层反抗国王的暴政和苛捐杂税，要求国王重新确认诺曼王朝以来的封建主义。大宪章制定的目的即是以此来确保贵族阶层的权益，约束国王的擅权。因此，从本质上说，大宪章仍然是维护封建制度的，而绝不是现代意义上以保障人权和自由为目的原则。这一点。曾有学者明确指同：

“大宪章不是打倒封建制度标榜近代意义的自由的文献，它不外是在封建制度内自古以来被承认的关于英国人的自由，阻止由于早被确立的王权的滥用，确认所谓封建的自由。从而大体可以看出，在它的条项之中，纯粹具有封建色彩的规定，或者意味着对封建的滥用的立法的修正的诸规

定。”当然，如果仅从大宽章某些条款规定内容的表面来看，如其最为著

名的第39 条之规定：“不经适合身份的合法审判或国家法律，任何人不得被逮捕、不得被监禁•…不得被投入监狱”。它实际与罪刑法定主义的内涵基本相同。但考虑到自由大宪章制定的基础和目的，它并不同罪刑法定主义保护人权，限制刑罚权的价值追求相一致。所以，从历史沿革来看，《自由大宪章》（第39 条）只被视为罪刑法定主义久远的渊源或源头，

并不成其为思想基础。因为罪刑法定主义毕竟是作为启蒙思想家反对封建专制王权反对封建法律和罪刑擅断的产物而存在，它产生观念基础，只能在启蒙思想家那里寻找。

; （一）罪刑法定主义诞生的观念基础——启蒙自由主义思想

; 启蒙思想或启蒙主义是欧洲近现代思想史上反对宗教蒙昧和封建专制，提倡理性和科学的文化思潮。启蒙思想的核心在于将人和社会视为自然现象，把人的自然属性当作人的本性，重新树立人的尊严和价值，并由此形成了以人性为基础，以理性和自由为核心的新的价值观念。① 启蒙主义对当时天主教宗教神学的精神秩序和封建主义的世俗秩序产生了巨大的冲击，并由此强化了个人主义和自由主义力量在政治、经济和知识生活方面的巨大作用。② 在政治法律领域内，启蒙主义为之提供了一种新的思想理论形态——自然法哲学。著名的法理学家博登海默将自然法哲学的发展划分为五个阶段。第一阶段是文艺复兴和宗教改革以后发生的从中世纪宗教神学和封建主义中解放的过程，主要代表人物为格老秀斯和霍布斯。理论核心在于认为自然法实施的最终保证应当主要从统治者的智慧和自制中去发现。第二阶段始于英国清教改革，以经济中的自由资本主义，政治及哲