赵相林《国际私法》(第4版)笔记和课后习题详解(第十四章 不当得利和无因管理的法律适用)【圣才出品】
国际私法第十四章PPT教学课件
2020/12/10
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一、概述
（一）、概念：
国际民事诉讼程序（涉外民事诉讼程序）是指含有国 际因素，或者从某个主权国家的角度来说，含有涉外 因素的民事诉讼。
国际民事诉讼法：是一国法院为审理国际民事诉讼案 件以及当事人或其他诉讼参与人进行诉讼活动时所应 遵循的专用的特殊程序规则的总和。
法律渊源：
我国：最高人民法院在1984年通过的《民事诉讼 收费办法（试行）》第14条第2款规定："外国人、 无国籍人、外国企业和组织在人民法院进行诉讼， 应当对诉讼费用提供担保。"
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（四）、诉讼代理制度
1、律师诉讼主义和当事人主义 2、律师代理和领事代理
律师代理：外国当事人委托律师作为诉讼代理人时， 必须委托法院地国家的律师
企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起 的诉讼
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（4）、协议管辖：合同案件和与财产权益相关的案件
（5）、级别管辖：
最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题 的规定》第一条的规定：第一审涉外民商事案件由国务 院批准设立的经济技术开发区人民法院；省会、自治区 首府、直辖市所在地的中级人民法院；经济特区、计划 单列市中级人民法院；最高人民法院指定的其他中级人 民法院；高级人民法院管辖。
3、外国人依其属人法无诉讼权利能力和诉讼行为能 力，而依我国法具有诉讼权利能力和诉讼行为能 力的，则认为其有诉讼权利能力和诉讼行为能力。
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（三）、诉讼费用担保制度
——审理国际商事案件的法院依据内国诉讼法的 规定，要求作为原告的外国人在起诉时提供以后 可能判决由他负担的诉讼费用的担保。
电大国际私法期末复习
国际私法期末复习指导为了帮助大家进行期末复习,现将本课程的复习要点和考试题型向大家作一简单介绍,同时给出一些例题,供大家复习时参考。
其中第九章和第十章不作为重点考核内容,复习时注意把握重点。
本复习指导的依据是文字教材《国际私法》(赵相林主编,中央政法大学出版社。
)一、期末复习要点参考第一章国际私法概述【基本概念】涉外民事(法律)关系法律冲突冲突法调整实体法调整国际私法【基本理论】1.国际私法的调整对象2.国际私法的范围3.国际私法的渊源4.国际私法的基本原则5.国际私法学的名称第二章国际私法发展史【基本概念】法则区别说国际礼让说法律关系本座说既得权说【基本理论】1.海牙国际私法会议及其性质和组织机构第三章冲突规范【基本概念】冲突规范范围系属单边冲突规范双边冲突规范选择性冲突规范重叠性冲突规范系属公式属人法旗国法法院地法行为地法最密切联系地法准据法先决问题识别二级识别【基本理论】1.冲突规范的结构和类型2.准据法及其确定3.识别的依据第四章冲突规范适用中的几种制度【基本概念】反致转致间接反致公共秩序保留法律规避外国法的查明【基本理论】1.反致制度的产生2.关于反致的理论分歧3.关于反致的立法与实践4.我国关于公共秩序保留的法律规定5.法律规避的构成条件6.法律规避的范围和效力7.外国法查明产生的原因8.确定外国法内容的不同做法9.外国法内容不能确定时的解决办法10.外国法错误适用的上诉问题第五章国际私法的主体【基本概念】国民待遇普惠制待遇不歧视待遇优惠待遇住所居所国家豁免权【基本理论】1.外国人民事法律地位的几种制度2.外国人在我国的民事法律地位3.自然人的国籍和住所4.自然人的权利能力和行为能力5.法人的国籍和住所6.法人的权利能力和行为能力7.国家参加国际民事活动的法律地位第六章涉外物权的法律适用【基本概念】涉外物权国有化【基本理论】1.涉外物权的特征2.涉外物权的法律冲突3.物之所在地法原则的确定4.物之所在地法原则的适用范围5.物之所在地法适用原则的例外6.我国法律关于涉外物权法律适用的立法与实践7.资本主义国家国有化的特点8.社会主义国家国有化的特点9.国有化的补偿问题第七章涉外知识产权的法律适用【基本概念】知识产权【基本理论】1.知识产权的法律特征2.知识产权的法律冲突3.知识产权的法律适用4.保护知识产权的国际公约(公约具体内容不作要求)5.世界知识产权组织(公约具体内容不作要求)第八章合同之债的一般法律适用原则【基本概念】意思自治说客观标志说最密切联系说【基本理论】1.解决合同法律冲突的两种方法2.涉外合同之债的法律适用原则3.我国关于涉外合同的法律适用的原则第九章国际贸易合同的法律适用【基本概念】国际货物买卖合同FOB CIF CFR 国际货物运输合同班轮运输航次租船合同定期租船合同光船租赁国际航空货物运输国际铁路货物运输合同航空运单铁路运单国际货物运输保险合同票据汇付M/T T/T D/D 托收D/A D/P L/C【基本理论】1.调整国际货物买卖合同的国际公约2.调整国际货物买卖合同的国际惯例3.海牙规则、汉堡规则4.提单的职能5.铁路运单的作用6.保险单据的作用、形式7.关于票据法律适用的原则8.支付方式及其法律适用第十章国际经济技术合作合同的法律适用【基本概念】国际技术转让合同国际劳务合作国际工程承包国际劳务合同【基本理论】1.国际技术转让合同概述2.国际技术转让合同的法律适用3.我国关于确定国际技术转让合同法律适用的原则4.我国关于国际工程承包的法律适用的规定5.国际劳务合同的法律适用第十一章侵权行为之债的法律适用【基本概念】产品责任【基本理论】1.侵权行为之债的新发展2.侵权行为之债的法律适用3.我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的立法4.海上侵权行为之债的法律适用5.空中侵权行为之债的法律适用6.产品责任的法律适用第十二章婚姻家庭关系的法律适用【基本概念】领事婚姻【基本理论】1.涉外婚姻的法律适用2.夫妻关系的法律适用3.父母子女关系的法律适用4.离婚案件的管辖权及其法律适用5.监护与抚养的法律适用第十三章涉外继承的法律适用【基本概念】涉外继承关系涉外遗嘱继承【基本理论】1.法定继承的法律冲突2.法定继承的法律适用3.我国关于涉外法定继承的法律制度4.遗嘱继承概述、形式要件的法律适用、实质要件的法律适用5.无人继承的财产第十四章国际民事诉讼程序【基本概念】国际民事诉讼外国人的民事诉讼地位诉讼费用担保制度领事代理国家及其财产豁免权国际民事案件管辖权司法协助【基本理论】1.国际民事诉讼与国际私法的关系2.外国人的民事诉讼地位3.外国国家的民事诉讼地位4.国际民事案件的管辖权5.司法协助6.外国法院判决的承认与执行第十五章国际商事仲裁【基本概念】国际商事仲裁【基本理论】1.国际商事仲裁概述2.仲裁协议3.仲裁机构4.我国的仲裁立法及仲裁规则5.仲裁程序6.外国仲裁裁决的承认与执行二、考试形式及题型本课程的考试形式为闭卷,考试时间120分钟,试题类型包括:填空、选择题、名词解释、简答和案例分析。
2019年国家司法考试《国际私法》背诵笔记
2019年国家司法考试《国际私法》背诵笔记法律规范：1.实体规范;2.程序规范(管辖等);3.冲突规范(指引法律适用)。
(管辖问题的规定不是冲突规范)*冲突规范解决且只解决法律适用问题。
*连结点：根据其在特定的民商事法律关系中是否能够变化，分为静态连结点(行为发生后不会变化的，如，侵权行为地)和动态连结点(行为发生后可能会变化的，如，侵权人本国)。
*属人法的连接点：属人法：以国籍(大陆法系)、住所(英美法系)或经常居住地(我国)作为连结点。
冲突规范的种类：A、单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法。
B、双边冲突规范：将系属中连结点和案情结合才能确定准据法。
(如，婚姻适用婚姻缔结地法。
)C、重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上系属且须同时适用。
D、选择适用的冲突规范：有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用;根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范。
*准据法一定是实体法。
*《涉外民事关系法律适用法》第6条：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。
”冲突规范适用的基本制度：1.识别(定性);【可考】2.反致(广义)：包括转致和狭义反致;3.【重点可考】外国法的查明(查明义务、查明途径);【可考】4.公共秩序保留;5.法律规避;*我国司法实践不允许转致、反致：我国只能适用国外实体法。
*法律规避：《法律适用法》第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。
”外国法的查明【重点可考】*一般人民法院、仲裁机构或者行政机关查明有查明义务;当事人选择外国法的，当事人有义务查明。
*查明途径：民通意见193，(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。
(注意，只能麻烦他国“使馆”，能够麻烦我国“使馆+领馆”)*无法查明外国法时的用中国法。
《国际私法》笔记
《国际私法》笔记（1-6、10-11章）+国际私法讲授的主要内容第一章国际私法概论第二章冲突规范（一）第三章冲突规范（二）第四章国际私法主体第五章物权第六章债权第七章知识产权第八章婚姻、家庭第九章继承第十章区际法律冲突第十一章国际商事仲裁与诉讼必读法规：l、民法通则第八章"涉外民事关系的法律适用"及其司法解译2、涉外经济合同法的有关司法解释3、民事诉讼法第四编"涉外民事诉讼程序的特别规定"及司法解释4、1998年5月10日生效的"中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则"要求：掌握基本概念、基本原理。
重点前三章，其余章节重点掌握中国现行法律的规定及国际上发展趋势第一章国际私法概论第一节国际私法概念一、国际私法的概念1、国际私法名称P23-24（一）法则区别说（二）冲突法（三）法律的场所效力论（四）外国法适用论（五）涉外私法（六）私国际法2、国际私法定义P15（一）调整涉外民事关系的法律部门。
（二）提供调整不同国家私法之间冲突的规范的总和（三）是否应服从外国法效力的角度下定义，即是否应服从外国法律效力这样一个法律部门。
（四）用列举国际私法范围的方式下定义。
英国认为国际私法解决：I、管辖权2、法律适用3、外国法院判决的承认和执行的规范的总和（五）本书观点P16，基本同李双元观点。
（六）国际私法是以直接或间接的方法调整涉外民事法律关系的法律规范的总和。
注意其两个特点：1、国际性。
A、国际交往中产生B、超越了一个国家的范围2、私法性。
关于私法的划分。
二、国际私法的调整对象P1-5含有涉外因素（relating foreign element）的广义上的民事法律关系特点：l、以涉外民事交往为前提。
2、含有涉外因素即主体、客体，法律事实至少有一个是外国因素3、广义上的涉外民事法律关系既包括一般的涉外民事法律关系，也包括西方国家商事方面的涉外商事法律关系。
国际私法第四版知识点整理
国际私法1、司法协助的定义、内容司法协助是指一国法院或其他主管机关应另一国法院或主管机关的请求，代为或协助履行某些与诉讼有关的行为。
内容：协助送达诉讼文书；传讯证人；搜集证据；对外国法院判决和仲裁裁决的承认和执行。
2、国际私法的概念、规范类型国际私法是以统一实体规范和冲突规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。
我国国际私法主要包括以下四类规范：①外国人的民事法律地位规范②冲突规范③国际统一实体规范④国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范3、法律冲突的定义和产生原因法律冲突是指因各法域法律规定不同又同时调整相同的法律关系而在这些法律之间产生的法律适用上的矛盾。
法律冲突的产生条件：①各国民商事法律制度的不同；②不同国家的法人、公民之间进行经济交往和民事往来，形成大量的涉外民事关系；③内国承认外国人在内国的民事法律地位，而且这种民事法律地位与内国人相比大致相当。
④各国在一定的条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。
⑤这四个条件是相互依存，缺一不可的。
4、领事婚姻的定义和要件领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式，办理结婚手续，而成立婚姻的制度。
要件：①驻在国不反对；②由一国驻外的领事或外交代表办理；③.必须为本国侨民办理；④必须依照本国法律规定的方式进行。
5、识别的相关知识识别的含义：是指法院在处理涉外民事法律关系时，根据一定的法律理念，对案件有关的事实进行“定性”和“归类”，以确定对其适用哪条冲突规范的认识过程，其目的是正确适用冲突规范。
产生的原因：①不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，如未达婚龄者征求父母同意问题；②不同国家把具有相同内容的法律问题分配到不同的部门法中，如程序、实体问题的识别；③相同法律术语内涵不同，如何谓“动产”等；④不同国家有不同的法律术语。
识别解决方法及我国的态度：①理论——通论：法院地法②实践中把握的原则是有利于促进国际民事交往，保护当事人的合法权益，便利案件处理，普遍依法院地法，但特殊情况也特殊处理。
赵相林《国际私法》(第3版)-国际私法概述教材精讲和考研真题解析(圣才出品)
第一编总论[视频讲解]第一章国际私法概述【本章要点】■国际私法的调整对象■国际私法的规范组成■国际私法的渊源■国际私法的基本原则■国际私法学【重点难点导学】第一节国际私法的调整对象一、国际私法调整对象的概念（1）国际私法调整对象的概念国际私法调整对象就是在国家间交往中产生的各种民商事法律关系。
国际私法一般将这种关系称之为国际民商事法律关系或涉外民事法律关系。
（2）我国对国际私法调整对象概念认定的要素①民事法律关系的主体一方或双方是外国人。
②民事法律关系的客体或标的是位于外国的物或财产。
③导致民事法律关系权利义务产生的法律事实发生在国外。
（3）西方国家一般采取比较灵活的做法，即凡与本国法以外的某种法律体系发生联系的就构成国际或涉外民商事法律关系，而不局限于主体、客体和法律事实这三个要素。
二、国际私法调整对象的特征（1）国际性国际民事法律关系是在国家间的民商事交往中产生的，是一种超越一国国界的民事法律关系，国家在处理这种民事法律关系时，都要服从国家总的对外政策，都要受国家关系的制约。
（2）广泛性所谓广泛性，说的是国际私法所称的民事法律关系是一种广泛意义上的民事法律关系。
国际私法调整对象不仅包括物权关系、合同关系、继承关系、侵权关系，还包括国际破产关系、国际信托关系、国际票据关系、海商海事关系以及劳动关系等。
（3）冲突性----最根本的特征受国际性特征决定，国际民事法律关系一旦出现纠纷必然会引发如下矛盾问题，主要包括：①管辖权冲突；②法律冲突或法律选择问题；③间接管辖权冲突；④送达与取证的冲突。
三、国际私法调整对象的范围（1）国际私法调整对象范围的概念国际私法调整对象的范围，简单地说，就是指国际民事法律关系中的哪些问题应由国际私法来解决。
（2）国际私法调整对象的范围主要包括这样几个方面的问题：①国际民事法律关系的法律适用或法律选择，即法律冲突问题；②为解决法律冲突而必须首先解决的外国人法律地位、当事人国籍、住所问题；③有关国际民事诉讼及仲裁程序问题，包括外国人诉讼地位、国际民事案件的管辖权、司法文书的域外送达、外国取证以及法院判决及仲裁裁决的承认与执行问题。
赵相林《国际私法》(第3版)【教材精讲+考研真题解析】第十二章~第十四章【圣才出品】
第十二章商事关系的法律适用【本章要点】■国际货物买卖合同的法律适用■海上货物运输合同的法律适用■国际货物运输保险合同的法律适用■国际代理的法律适用■国际信托的法律适用■国际破产的法律适用■票据的法律适用【重点难点导学】第一节国际货物买卖合同的法律适用一、国际货物买卖合同（一）国际货物买卖合同的含义国际货物买卖合同是指营业所所在地分处不同国家的当事人之间为进行进出口货物交易而订立的协议。
国际货物买卖合同的当事人称为卖方和买方，其中提供出口货物并收取货款的一方称为卖方，而接受进口货物并支付货款的一方称为买方。
（二）国际货物买卖合同和国内货物买卖合同的差别国际货物买卖合同国内货物买卖合同一国境内1．当事人合同当事人的营业地位于不同国家。
即营业地分处于不同国家的当事人之间签订的货物买卖合同应属国际货物买卖合同2．标的物需作跨越国界的运输无此要求3．实体条件国际货物买卖合同大多数是遵循一国国内法即可隔地订立的，即通过要约、承诺订立。
要约、承诺在不同国家作出并遵守国际上公认的规则按照国内方式即可4．支付合同价款一般是用可作国际流通的“自由外汇”支付，采取外汇结算方式5．法律适用当事人可以选择支配他们合同关系的法律不能选择法律，只能适用中国法（三）国际货物买卖合同需要具备的条款1．一般条款标的物条款、装运条款、价格条款、商检条款、保险条款、支付条款、免责条款、索赔条款、争议解决条款等。
2．特殊情形：格式合同格式合同是指有关的贸易组织对某一类商品的买卖拟定的固定条文。
该条文供交易当事人参考，以避免对必备条款的疏漏。
当事人在谈判中可以对条文进行修改和增删，只有当事人正式签署的格式合同才对双方有法律上的拘束力。
（四）国际货物买卖合同的法律适用方式的确定1．双方当事人在合同中订立一项法律适用条款，明确规定（即选择）该合同应适用的法律；2．在当事人没有选择法律时，适用有关的国际公约（缔约国的当事人）、国际惯例或由管辖法院或仲裁庭依据法院地或仲裁地国家的冲突规则来确定合同应适用的法律。
赵相林《国际私法》（第3版）笔记和课后习题详解-民事能力的法律适用
赵相林《国际私法》（第3版）笔记和课后习题详解-民事能力的法律适用第六章民事能力的法律适用6.1 复习笔记【知识框架】自然人权利能力的法律冲突自然人权利能力自然人权利能力的法律适用失踪宣告和死亡宣告的管辖权及法律适用自然人行为能力的法律冲突自然人行为能力自然人行为能力的法律适用法人权利能力和行为能力的法律冲突法人权利能力和行为能力法人权利能力和行为能力的法律适用关于自然人权利能力法律适用的规定关于自然人行为能力的法律适用我国关于民事能力法律适用的规定关于法人权利能力和行为能力法律适用的规定【重点难点归纳】一、自然人权利能力1．自然人权利能力的法律冲突（1）各国法律关于“出生”的不同规定。
民事能力的法律适用（2）各国法律关于“死亡”的不同规定。
2．自然人权利能力的法律适用（1）适用当事人的属人法；（2）适用该涉外民事法律关系的准据法；（3）适用法院地法。
3．失踪宣告和死亡宣告的管辖权及法律适用（1）失踪宣告和死亡宣告的法律冲突①有的国家同时存在宣告失踪和宣告死亡制度；有些国家则只有宣告失踪而无宣告死亡；而前民主德国只存在死亡宣告，不存在失踪宣告；②失踪宣告和死亡宣告的时间各异；③失踪宣告和死亡宣告发生法律效力的日期不同；④失踪宣告和死亡宣告的实际法律后果不同。
（2）失踪宣告和死亡宣告的管辖权关于何国法院对涉外失踪和死亡宣告案件有管辖权，基本上有以下三种主张：①主张由失踪人国籍国法院管辖。
其理由是个人权利能力的开始和终止，只能由他的国籍国法律来决定；②主张由失踪人住所地国法院管辖。
这是失踪人住所地国公共秩序和利益的需要；③失踪和死亡宣告的管辖权，原则上由本国法院管辖，但在一定条件和一定范围内，也可由其住所地国或其居所地国管辖。
（3）失踪宣告和死亡宣告的法律适用①依失踪人的本国法；②依失踪人的住所地法；③原则上依失踪人的本国法，但内国法院对失踪宣告或死亡宣告有管辖权时，则适用法院地法；④原则上依失踪人的本国法，但失踪人在内国有财产及应依内国法的法律关系时，适用内国法。
(完整版)国际私法课后习题部分答案
6）共同海损理算适用理算地法
7）海事赔偿责任限制适用受理案件的法院地法
8）中华人民共和国缔结或参加的国际条约同《海商法》有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国申明保留的条款除外。
1）当事人意思自治原则。
这也是我国关于国际合同法使用的首要原则。它包括：
①关于法律选择的方式，对于当事人选择法律的方式，我国要求双方协商必须是一致的和明示的，拒绝承认默示选择法律的方式。
②选择的时间，对于这个问题，我国法律同样没有明确规定，但在实践中，我国允许当事人双方从订立合同时起，直至人民法院开庭审理以前，当事人可以随时协议选择所应适用的法律。如果到开庭时，协商不一致的，由人民法院按最密切联系原则来确立合同的准据法。
②互惠原则
15、如何理解仲裁协议的法律效力？其法律效力应由谁来如何认定？P444
所谓的仲裁协议的法律效力是指一项有效的仲裁协议对有关当事人和机构的作用或约束力。其效力主要表现在以下几个方面：
①有效的仲裁协议是有个仲裁机构行使仲裁管辖权的重要依据
②仲裁协议排除了法院对该争议案件的管辖权
③仲裁协议是保证仲裁裁决具有强制执行力的法律前提
（2）根据国际私法规范来确定准据法的过程：
a、通过识别，来确定应予适用的冲突规范、连接点和可能的准据法
b、解决可能出现的准据法确定中的几个特殊问题
c、公共秩序保留等基本制度的制约
主要问题：①区际法律冲突和准据法的确定②时际法律冲突规范与准据法的确定③人际法律冲突与准据法的确定④先解决问题及其准据法确定
如果到开庭时协商不一致的由人民法院按最密切联系原则来确立合的准据法当事人选择的法律可以是中国法或外关于法律选择的空间范围以及准据法的范围法但当事人选择的法律必须是实体法不包括其冲突规范和程序法最密切联系原则最密切联系原则是我国涉外合同法律适用原则中的意思自治原则的补充即规定如当事人未选择合同所适用的法律适用与合同有最密切联系的国家的法律在通常情况下是根据特征性履行人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律则而确立的但是实际情况往往要比上述情况复杂得多
赵相林《国际私法》(第4版)笔记和课后习题详解(第十章 知识产权的法律适用)【圣才出品】
第十章知识产权的法律适用10.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、专利权1．专利权的概念及法律冲突（1）专利权专利权，是指一国专利主管部门根据该国法律的规定，授予发明创造人或合法申请人对某项发明创造在法定期限内所享有的一种独占权或专有权。
（2）各国专利权冲突各国专利权法律冲突主要表现在以下几个方面：①客体的冲突专利权的客体是指专利权主体的权利和义务所指向的对象，即专利法所保护的对象。
各国专利法关于专利权客体的种类和范围的规定不尽相同。
②授予条件的冲突各国专利法通常规定，新颖性、创造性和实用性是授予专利的发明与实用新型所必须具备的三个条件，但认定标准存在较为明显的差异。
③申请原则的冲突申请原则主要解决两个及两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利时，专利权应归属于谁的问题。
④审查制度的冲突各国专利机关在受理专利申请之后如何进行审查和批准，各国专利法对此规定不同，大致有形式审查制、实质审查制和早期公开、延迟审查制三种不同的制度。
⑤保护期限的冲突各国专利法对于专利权的有效期限规定不同，这也是涉外专利权产生法律冲突的原因之一。
2．专利权的法律适用解决与专利权有关的法律冲突问题的主张：（1）专利权的成立、内容和效力，适用专利申请地法；（2）专利权的保护，适用专利权原始国法；（3）专利权的保护，适用专利证发出国或专利申请地国法；（4）专利权的创立、内容和消灭，适用权利行为或侵权行为发生地法；（5）对于涉外专利权的法律冲突，根据其特点，分别适用不同的准据法，即法律适用上的“分割论”。
二、商标权1．商标权的概念及法律冲突商标权是商标所有人对法律确认并给予保护的商标所享有的权利，主要包括商标专用权、商标续展权、商标转让权、商标许可使用权等。
商标权的法律冲突主要表现为：（1）获取原则的冲突各国对此主要有三种做法：①注册在先原则该原则按照申请注册的先后顺序来确定商标权的归属，即谁先申请商标注册，商标权就授予谁。
00040-14法学概论第十四章
第十四章国际私法1.[识记]国际私法的定义？[200807单选]国际私法是以涉外民事关系为调整对象的法律部门。
2.[识记]构成涉外民事关系的情况有哪些？[200904单选，201107单选]在社会民事生活中，凡民事关系有下列三种外国因素之一的，便构成涉外民事关系：（1）民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人。
有时国家因直接参与民事活动，也可以成为涉外民事关系的主体。
（2）民事关系的客体是位于外国的物或其他财产或需要在外国完成的行为。
（3）民事关系据以确立、变更或消灭的法律事实发生在外国。
3.[识记]简述国际私法的调整方法？对于涉外民事关系的法律冲突，国际私法是通过不同的方法进行调整的。
主要方法有两种：（1）间接调整方法是通过国际私法中的冲突规范为特定的涉外民事关系指定应予适用的法律，然后依据这一被指定的法律（准据法）来解决当事人之间的权利义务关系。
由于冲突规范只解决法律适用的选择，而不直接规定当事人的权利义务，因而只起一种“间接调整”的作用。
间接调整方法是国际私法主要的和基本的调整方法。
（2）直接调整方法是以国际条约的形式，制定统一的实体规范，直接规定当事人的权利义务，使有关的涉外民商事关系得到调整，从而避免法律适用的冲突。
这种方法是从19世纪末以来逐渐发展起来的一种新方法，具有简便、明确和更有利于促进国际经济关系的发展等优点，比较适宜于国际经济贸易领域，具有良好的发展前景。
4.[领会]简述国际私法的性质？一、作为上层建筑的国际私法，同样是发展和保护经济基础的法律工具。
但是，由于调整对象和所包含规范种类的特殊性，使国际私法与邻近几个法律部门在性质上又有重大区别。
二、国际私法和国内民法1、两者的联系主要是：都是调整民事关系的法律部门。
2、二者的区别主要是：（1）国际私法所调整的是含有涉外因素的民事关系；（2）国际私法在传统上只是国内民法在涉外关系中的适用法，主要规范是冲突规范，不像民法那样直接规定当事人的权利义务；（3）国际私法除冲突规范外，还包括一些程序法规则，而民法却几乎全由实体规范所构成。
赵相林《国际私法》(第4版)笔记和课后习题详解(第十五章 国际民事诉讼)【圣才出品】
第十五章国际民事诉讼15.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、概述1．国际民事诉讼程序、国际民事诉讼法、国际私法（1）概念辨析①国际民事诉讼国际民事诉讼是指具有涉外因素的民事诉讼。
国际民事诉讼包括文书域外送达、域外）调查取证、国家间裁决的承认与执行等。
②国际民事诉讼法国际民事诉讼法一般包括下列内容：管辖权、外国人民事诉讼地位、诉讼期间、送达、保全、证据、诉讼时效、外国裁决的承认与执行等。
（2）区别与联系①国际民事诉讼法与国际私法的联系国际民事诉讼法与国际私法关系密切。
在英美法系，国际私法由三部分范围组成，分别是国际民事诉讼中的管辖权问题、法律冲突问题、外国裁决的承认与执行问题；1987年《瑞士联邦国际私法》对管辖和外国法院判决承认与执行做出了规定；1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》将国际私法与国际民事诉讼法合并规定。
②国际民事诉讼法与国际私法的区别a．调整对象不同国际民事诉讼法以国际民事诉讼关系为调整对象，用来解决管辖、送达、取证等程序问题；国际私法调整涉外民事法律关系，主要解决法律适用问题，进而寻找确定当事人具体权利义务的实体法。
b．调整方法和调整规范不同国际民事诉讼法主要采用直接调整方法和直接调整规范，国际私法则以间接调整方法和冲突规范为主。
c．法律性质不同国际民事诉讼法是程序法，但国际私法兼有程序法和实体法的性质。
2．国际民事诉讼法的法律渊源国际民事诉讼法的法律渊源主要是各国国内立法和国际条约。
各国关于国际民事诉讼程序的国内立法较为复杂，主要采用以下几种方式进行规定：（1）《民事诉讼法》中专章或专编规定国际民事诉讼法：我国《民事诉讼法》就是采用这种方式，专设第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”，规定国际民事诉讼程序的一般原则、管辖、送达、期间、仲裁、司法协助等，共5章25条。
（2）在国际私法法典中将国际民事诉讼程序或国际私法与国际民事诉讼法合二为一作出规定：1987年《瑞士联邦国际私法》就有管辖权和外国法院判决承认与执行的规定；2001年《韩国国际私法》中也有管辖的规定；1982年《土耳其国际私法和国际民事诉讼程序法》则是两法合一的典型代表。
李双元《国际私法》复习笔记和课后习题详解(婚姻家庭)【圣才出品】
第十四章 婚姻家庭14.1 复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、结婚婚姻成立的标志是结婚，而结婚是男女双方成立夫妻关系的一种法律行为。
它的有效成立，必须符合法律规定的实质要件和形式要件。
结婚的实质要件结婚的形式要件结婚 领事婚姻和兵役婚姻及公海婚姻中国处理涉外结婚的法律制度离婚的管辖权离婚 离婚的法律适用中国有关涉外离婚的法律规定夫妻人身关系的法律适用婚姻的效力夫妻财产关系的法律适用 婚生子女与非婚生子女的准正 父母子女关系 收养父母子女关系扶养案件的管辖权扶养 扶养关系的准据法中国关于扶养法律适用的规定监护案件的管辖权监护 监护的准据法中国关于涉外监护法律适用的规定 婚姻家庭与继承1．结婚的实质要件结婚的实质要件，包括婚姻当事人必须具备的条件（又称必备条件或积极条件）和必须排除的条件（又称禁止条件或消极条件）。
前者一般是指双方当事人必须达到法定婚龄，必须双方当事人自愿等。
而后者一般是指双方不在禁止结婚的血亲之内，不存在不能结婚的疾病或生理缺陷，没有另外的婚姻关系等。
（1）适用婚姻举行地法结婚实质要件依婚姻举行地法是最古老也是当前最流行的制度。
实行这一原则的国家的法律规定，凡婚姻举行地法认为有效的婚姻，则到处有效；凡婚姻举行地法认为无效的婚姻，则在其他地方也无效。
采此原则的除英国早期的判例外，还有现在美国许多州和大多数拉丁美洲国家（如阿根廷、巴拉圭、危地马拉、秘鲁、哥斯达黎加以及墨西哥等）。
（2）适用当事人属人法许多国家认为婚姻关系属于身份关系，故主张结婚的实质要件适用当事人的属人法。
但适用当事人属人法，还有以下两个问题需要解决：①适用当事人属人法，经常遇到的一个问题是双方当事人因国籍或住所不一致，各自的属人法对婚姻的实质要件规定不同，这时应适用哪一国的法律。
②对无国籍人的结婚一般均以他们的住所地法或惯常居所地法作属人法。
当事人如果没有住所或惯常居所，则适用当时的居住地法或法院地法。
政治避难者的结婚问题也宜适用住所地法或惯常居所地法，而不宜适用其本国法。
国际私法第14章
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三、领事婚姻和兵役婚姻及公海婚姻
此外，在一些国家还存在兵役婚姻 （Service marriage）、公海婚姻 (Marriage on the high sea)等特殊形式的 婚姻，前者指一国派往外国服役的士兵，在 该外国经本国授权的特定人员（如牧师）依 本国法为他们举行婚姻仪式而成立的婚姻； 后者指当事人在行驶于公海的商船或军舰上 成立的婚姻。
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第二节 离婚
一、 离婚的管辖权 二、 离婚的法律适用 三、 中国有关涉外离婚的法律规定
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一、 离婚的管辖权
关于离婚案件的管辖权，一些国家主张对住所设在内国的当事 人的离婚行使管辖，而另一些国家则主张对凡具有内国国籍的 当事人的离婚行使管辖。
由于离婚案件或被认为涉及内国的公共秩序，或被认为直 接关系到内国公民及其家庭的利益，所以，传统上大都坚 持凡由不符合内国法所承认的管辖权标准而由外国法院作 出的离婚判决，均不能得到内国的承认和执行。
（2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所 属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一 方原住所地或者在国内的最后居住地人民法院管辖。
（3）中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院
提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有权管辖。国外一方在居 住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权 管辖。
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第七页，共45页。Fra bibliotek四、中国处理涉外结婚的法律制度
（一）在中国境内的结婚
中国1986年《民法通则》第147条中规定，中华人民共和 国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。
自考00249《国际私法》授课笔记
第一章绪论(或称国际民事关系)作为自己的调整对象的一个法律部门.(选)涉外民事关系是在民事关系的主体.客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系.如:(1)作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人.外国法人或无国籍人,有时也可以是外国国家或国际组织.(2)作为民事关系的客体是位于外国的物.财产或需要在外国实施或完成的行为.(3)作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生的法律事实发生于外国.在国际私法上所称的民事法律关系是从广义上来讲的,实际上是指民商事关系.它包括国际物权关系.国际破产关系.国际信托关系.发生于国际民商事领域的各种债权关系.国际知识产权关系.国际婚姻家庭关系.国际财产继承关系以及国际劳动关系等等.突.”法律冲突法”或”冲突法”.(1)在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;(2)所涉各国民法上的规定不同;(3)司法权的独立;(4)国家为了发展对外民商事关系,必须承认内外国法律的平等,亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力.上述法律适用上的冲突,实质上就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突..解决区际法律冲突的法律制度为区际私法.具有自己的国际私法和自己内部的区际私法的成文法的复合法域国家,只有波兰与前南斯拉夫.美国这样的复合法域国家则只有自己的州际冲突法.(选).种族.不同阶级的人的法律之间的冲突..前后法律之间的冲突.在时际法律冲突中,还有一种被称为”动态冲突”的.(1)依本国的冲突规范解决法律冲突.自中世纪意大利”法则区别说”(最早)时代起的几百年历史中,国际私法基本上依靠国内法中的冲突规范来解决法律冲突.在19世纪末以后,出现了国际冲突法条约.(选)(2)依统一冲突规范解决法律冲突.18世纪中叶,由于孟西尼的倡导,开始出现了统一各国冲突法的尝试.(选)上述两种解决途径,属于间接调整方法.(3)依统一实体法解决法律冲突.即是通过制定一些统一的实体规范,以消除彼此在民.商法上的歧异,并直接规定当事人的权利义务关系,从而也就可避免再从不同国家的国内法之间作出选择.因而这是一种直接调整方法.各国的国际私法著作中,有称这个法律部门为”国际私法”的,有称其为”冲突法”的.大陆法系各国多称为”国际私法”,而英美等国则更多地称为”冲突法”.而立法上,更有直接称之为”涉外民事法律适用法”的.在国际私法的历史上,依学说的不同被称为”法则区别说”.”外国法适用论”.”法律的场所效力论”或”法律的域外效力论”等.还有称国际私法为”私国际法”.”涉外私法”的..普通法系国家的国际私法学家多认为国际私法就是冲突法,反对把国籍问题和外国人民事法律地位规范归入国际私法(但住所问题却是其国际私法的重要组成内容).法国认为关于管辖权的规范,也应归入国际私法的范围.德国的学说一直认为国际私法只解决法律冲突问题,而把国籍问题归入宪法,把外国人民事法律地位规范归入外国人法,把国际民事诉讼程序规范归入民事诉讼法.现在在理论上比较一致的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范.外国人民事法律地位规范.调整涉外民商关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范.(1)外国人民事法律地位规范,即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利.承担民事义务的法律规范.这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件.(2)冲突规范,即在调整涉外民事关系时,指定应该适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称.在今天,各国的国际私法仍以冲突规范为最基本.最主要的组成部分.(3)统一实体规范,也称统一私法规范,指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范.(4)国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范.在中国有一种观点认为国际私法还应包括国内民法中那些直接为调整涉外民事关系而制定的实体规范(或称”直接适用的法”).比尔主持编纂的1934年《美国冲突法重述》把国际私法定义为”每一个国家在处理某一法律问题时,决定是否应该承认某一外国法律的效力的一个法律部门”.英国的戴西和戚希尔等都说国际私法是处理涉外民事案件时解决管辖权.法律适用和外国判决的承认与执行的规范的总和.国际私法是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范.避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门.,国际条约和国际惯例也可能成为国际私法的渊源.此外,学说在国际私法的审判实践中也起着重要的作用..包括(1)外国人民事法律地位规范.(2)冲突规范.(3)国际民事程序规范.(多选)从19世纪起,国际社会便已开始从事统一冲突法.统一程序法和统一实体法的工作.关于外国人法律地位的公约.(2)关于财产权的公约.(3)关于知识产权国际保护的公约.(4)关于国际投资和贸易的公约.(5)关于国际运输的公约.(6)关于国际支付的公约.(7)关于海事的公约.(8)关于婚姻.家庭和继承方面的公约.(9)关于民事诉讼程序的公约.(10)关于国际商事仲裁的公约. 自从新中国成立以来,中国已经缔结或参加了包含有国际私法内容的许多双边条约和多边条约,如:(1)在外国人民事法律地位方面,缔结或参加的公约有1925年《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》.1951年《关于难民地位的公约》.1967年《关于难民地位的议定书》.1979年《关于消除对妇女一切形式歧视的公约》及1966年《经济.社会与文化权利国际公约》等.(2)在冲突法方面,中国尚未加入专门的冲突法公约.(3)在统一实体法方面,中国参加的国际条约较多,有1980年《联合国国际货物销售合同公约》.1966年《国际船舶载重线条约》.1972年《国际海上避碰规则公约》.1974年《联合国班轮公会行动守则公约》.1929年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》(《华沙公约》).1955年《关于修改统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》.1999年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》以及有关知识产权的所有国际公约.(4)在国际民商事程序法方面,有1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》.1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》.1965年《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》.1970年《公约从国外调取民事或商事证据的公约》.此外,截至2004年5月27日,中国已同32个国家签订了民(商)事或者民(商)刑事司法协助协定.国际贸易惯例具有任意法的性质.,不得行使诉讼或执行管辖权;对外国公民应赋予国民待遇而不得加以歧视以及不得要求其他国家放弃其公共秩序或公共政策的主张,而无条件地承认一切外国法的域外效力与执行一切外国的判决或裁决,等等.1932年《华沙－牛津规则》.1953年《国际贸易术语解释通则》(现已有2000年文本),调整共同海损理算的有《1974年约克－安特卫普规则》和《1994年约克－安特卫普规则》,调整国际贸易支付的有《1967年商业单据托收统一规则》(现为1995年修订本)以及1953年施行的《跟单信用证统一惯例》(现为国际商会第500号出版物,1993年修订本)等.国际私法的一般原则.一般法理(或一般法律原则).公平与善良原则及特定学者(或学派)的学说,亦可成为国际私法的渊源,只看有关国家的法律或国际条约是否有这样的明确授权..平等互利原则.国际协调与合作原则和保护弱方当事人合法权益的原则.,它要求我们必须承认和尊重每个国家在处理涉外经济.民事关系时的法律适用和行使国际民事管辖权的独立自主的权利.根据这一原则,任何主权国家都有权通过国内立法或参与国际立法,规定自己的国际私法制度,当然各国亦应当遵守国际法的一些基本限制.国际私法的发展史表明,只有在所涉国家之间具有主权上完全平等的地位,并彼此具有独立的立法和司法管辖权的情况下,才会发生法律适用上的冲突,才有进行法律选择的必要.国际私法许多冲突原则与制度的产生和确立,也都直接受主权原则的制约.:第一,它要求各个国家在处理涉外民事关系时,应从有利于发展国家平等互利的经济交往关系出发,平等地对待各国民商法,在可以而且需要适用外国法时就应予以适用,要求承认外国当事人平等的地位,他们的合法权益应受到同等保护.第二,要求不同国家当事人之间进行民事活动时,亦应建立平等互利的关系.根据国际协调与合作原则处理涉外民商关系时,应兼顾中国国情及民商法的基本制度和国际上的普遍实践或习惯做法.萨维尼早在其1849年出版的《现代罗马法体系》(第8卷)中便表达了这样的思想:”绝对主权原则”并不能在任何国家的立法中找到,故而世界各国和整个人类的共同利益决定了各国在处理(国际私法)案件时,最好采取互惠原则,并坚持内外国人之间的平等.第二章国际私法的历史中国唐朝《永徽律》中有”诸化外人同类自相犯者,各依本俗法;异类相犯者,以法律论”这样的冲突规范.在欧洲,通过国内立法来系统地制定成文的冲突法,曾受到18世纪荷兰学派”国际礼让说”和萨维尼”法律关系本座说”的重大影响.最早在国内法中规定冲突规则的,在欧洲可数1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》.但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是1804年的《法国民法典》.1804年《法国民法典》关于冲突法的规定主要有以下三个特点:(1)在属人法方面,把自”法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法.(2)通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法.(3)《法国民法典》采取分散在有关编章中规定实体民法规范的同时,附带规定相关冲突规范的立法方式,对以后许多国家的立法也产生过直接的影响.《法国民法典》之后,出现了在民法典或其他法典中列入专篇或专章.比较集中地规定国际私法规范的方式. 19世纪末,出现了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式.具有代表性的有1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》.以单行法规出现的有1918年中国的《法律适用条例》.中国台湾省1953年《涉外民事法律适用法》.1939年《泰国国际私法》等.目前,通过单行法规形式来规定冲突法更成了普遍的发展趋势.最新的冲突法典明显地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展,主要表现在:首先,国际私法的调整范围扩大了,而规定却愈趋详明了.其次,法律选择的灵活性增加了.(1)大都采用双边冲突规范的形式.(2)大量采用选择适用准据法的冲突规范形式.(3)一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调(如1971年《美国第二次冲突法重述》.1978年《奥地利国际私法》.1987年《瑞士联邦国际私法法规》,等等).最后,在法典的结构上,一些新的法典已经像民法典.刑法典一样,规定详细,大大扩大了传统冲突法的内容,提高了冲突法作为独立部门法的地位.海牙国际私法会议认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域,但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范.法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范.罗马国际统一私法协会以及联合国贸易法委员会等则致力于”实体私法”的国际统一.第三种观点则认为,对统一国际私法应作广义的理解,它既包括对传统国际私法的统一,也包括对实体民商法的国际统一.(本书取第三种观点)从19世纪末叶起,开始出现一些从事统一国际私法工作的有影响的国际组织.其中,就统一冲突法与程序法而言,最有成效.最有影响的当首推海牙国际私法会议.从1893年第1届海牙国际私法会议召开到1951年第7届海牙国际私法会议通过《海牙国际私法会议章程》,正式确立海牙国际私法会议作为一个常设的国际组织.中国于1987年7月3日向荷兰政府交存了对该会议章程的接受书,从而成为它的正式成员国.与海牙国际私法会议相并行的还有泛美会议和美洲国家组织国际私法会议.较之海牙国际私法会议和美洲国家组织国际私法会议更具有世界规模的,是国际联盟和联合国.联合国中致力于国际私法统一工作的是它的”国际法委员会”,但一大缺陷是该委员会由国际公法专家组成.此外,尚有联合国贸易和发展会议.联合国国际贸易法委员会等.通过国际努力,在有关条约中制定的统一实体私法可称为”统一私法”或”统一实体法”,也有称为”现代万民法”的.国际上专门从事统一私法工作的罗马”国际统一私法协会”具有显要地位.中国于1985年7月23日正式接受该协会章程,并从1986年1月1日起正式成为其成员国.罗马”国际统一私法协会”曾于1964年在海牙的外交会议上通过了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》.1983年在日内瓦外交会议上通过了《国际货物销售代理公约》.1988年渥太华外交会议上通过了《国际保理公约》.1994年通过了《国际商事合同通则》等统一实体法公约.联合国国际贸易法委员会成立于1966年,中国是其成员国之一.其最有影响的成就主要有1980年《联合国国际货物销售合同公约》.1988年《联合国国际汇票和本票公约》和1996年《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》等.法则区别说产生于13世纪的意大利,它的产生标志着国际私法理论的诞生.意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯,他被称为是”国际私法之父”.他抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点,并且把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨:(1)城邦的法则能否适用于在域内的一切人(包括非居民);(2)城邦的法则能否适用于到了城邦以外的自己的居民.他认为,凡是物法必须且只能在制定者管辖领域内适用;凡是人法,则是可以随人之所至而适用于域外的.他把人文主义带入了国际私法领域.主要表现在他反对过去封建主义那种在法律适用上的绝对属地主义,提出了一条属人主义路线.杜摩兰提出在契约关系中应适用当事人自主选择的那一习惯的主张.后来,人们把这种思想理论化并称之为”意思自治”原则.杜摩兰不但主张契约应适用当事人自己选择的习惯,而且认为,即令在当事人的契约中未作这种明示的选择,法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件.他极力主张扩大”人法”的适用范围,而缩小”物法”的适用范围.杜摩兰的”意思自治”原则,现在已成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则.达让特莱主张把法则区分为物法.人法和混合法.他主张把领域内一切人.物.行为都置于当地习惯的控制之下.他认为只要有可能,一个法则就应该认为是”物”的,只有在极其例外的场合,才赋予它们以”人法”的效力,才可随人所至而及于域外.为了限制”人法”的适用范围,他还发展了法则区别说早已提出的”混合法”这个概念,并且认为,尽管这种”混合法”既涉及物又涉及人,但它们更接近于”物法”.以达让特莱为代表的这一派有一句格言,就是”一切习惯都是物的”,并且认为主权管辖的界限与法律适用的界限应是一致的,一切法律附着于制定者的领土,因而法律也只能且必须在境内行使.根据主权观念,荷兰法则区别说的代表人物胡伯把荷兰礼让学派的思想加以系统化,提出了他的著名的三原则:(1)任何主权者的法律必须在其境内行使,并且约束其臣民,而在境外则无效;(2)凡居住在其境内的,包括常住的与临时居住的人,都可视为该主权者的臣民;(3)如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力,只要这样做不致损害自己及其臣民的权力或利益.这三项原则的提出,把国际私法纳入了特殊主义——国家主义的轨道.荷兰学派在这里提出了一项重大原则,就是承认还是不承认外国法的域外效力.适用还是不适用外国法,全取决于各国的主权考虑,这种理论,已经把适用外国法的问题放在国家主权关系和国家利益的基础上来加以考虑了,这是它的一项重大贡献.胡伯的第三原则,还强调了一个后来对英美学派发生重大影响的观点,就是既得权的观点.萨维尼法律关系本座说的提出,使他被喻为”近代国际私法之父”.萨维尼在他发表的《现代罗马法体系(第8卷)》(亦名《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》)一书中强调,为了便于国际交往和减少其法律上的障碍,必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等.他从普遍主义观点出发,主张从法律关系本身的性质来探讨其”本座”所在地,并且适用该”本座”地法,而不应拘泥于其是否为外国的法律.他还分别就身份.物权.债权.继承.家庭等法律关系讨论了它们的”本座”或”本座”法之所在,提出了如身份关系的本座法应是当事人的住所地法,物权关系的本座法应是物之所在地法,债的本座法在一般情况下应是履行地法,继承的本座法应是死者死亡时的住所地法,家庭关系的本座法则当以丈夫与父亲的住所地法为主.萨维尼的历史功绩主要表现在以下三个方面:首先,尽管他当时还没有提出”最密切联系”这一观念,但他开创了一条法律选择的新路子.其次,这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展也是有着重大影响.再次,他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义——国家主义的影响下解放出来,重新回复到普遍主义——国际主义的轨道上.提出既得权说的是牛津大学法学教授戴西.“本地法”说由美国法学教授库克在《冲突法的逻辑学与法律基础》中提出.他认为内国法院适用或承认与执行的,不但不是外国的法律,也不是外国法创设的权利,而只是一个由它自己的法律所创设的权利,亦即一个内国的权利,一个本地的权利.因为这样的外国法规则已经被法院并入自己的法律并当作自己的法律加以适用了.1.国际私法范围的扩大与内容的不断丰富.2.国际私法各个分支学科的形成.3.国际私法趋同化倾向不断加强,比较国际私法迅速发展.1998年在英国布里斯托尔召开的20世纪最后一次比较法国际大会结集出版的《20世纪末的国际私法:进步抑或倒退？》一书,充分反映了比较国际私法学在推进国际私法趋同化进程中的重要作用.4.对传统冲突法及其学说改造的深化.各国改进冲突法的方法主要有:(1)用灵活的开放性的冲突规范代替僵硬的封闭性的冲突规范;(2)增加连结点的数量从而大量增加选择适用准据法的冲突规范的数量;(3)对同类法律关系进行适当的区分,依其不同性质规定不同的连结点;(4)对一个法律关系的不同方面进行分割,给不同部分或不同环节规定不同的连结点;(5)采用”利益导向”或”结果导向”的冲突规范大量出现于各种国内.国际立法中;(6)统一冲突法和统一实体法得到了重大的发展.5.国际私法的国内法典日渐增多.一直未能改变在不同的单行法中分散规定国际私法规范的立法方法.2.不少规定本身欠缺科学性,可操作性较差.3.未能充分调动国际私法学界的力量,从而顾此失彼的现象常有所见.宋朝的汪大犹认为”既入吾境,当依吾俗,安用岛夷俗哉”,这是一种绝对的属地主义观点.新中国国际私法在十一届三中全会决定实行改革开放的政策后,国际私法学已从着重介绍外国的学说跨进了学科创新的阶段,其中,国际私法趋同化走势正在不断加强和全球化时代国际私法应以构建国际民商新秩序为己任的理论的提出,当是重要的标志.真题及答案目录（更新完善中）：2002年4月自考《国际私法》真题及答案2004年4月自考《国际私法》真题及答案2005年4月自考《国际私法》真题及答案2007年4月自考《国际私法》真题及答案2009年4月自考《国际私法》真题及答案2009年7月自考《国际私法》真题及答案真题及答案目录（更新完善中）：。
国际私法期末复习指导
08年秋期开放教育（法学本科）《国际私法》期末复习指导任课教师胡大晖第一部分课程考核说明1．考核目的考核学生对国际私法的基本理论、国际私法有关法律问题的掌握和案例分析能力。
2．考核方式本课程为闭卷笔试，考试时间90分钟。
3．适用范围、教材（1）本课程期末复习指导适用于开放教育本科法学课程。
（2）考试命题的教材：赵相林主编；中央广播电视大学出版社出版，2002年7月第一版。
（3）本门课程的平时作业(1)(2)(3)(4)。
（4）本门课程任课教师拟定的期末复习指导。
4．命题依据本课程的命题依据是《国际私法》课程的教学大纲、教材、实施意见。
5．考试要求本课程的考试重点包括基本知识和应用能力两个方面，主要考核学生对国际私法的基本理论，国际私法法律问题的掌握和利用相关知识应对实际国际私法律问题的分析和解决能力。
主要考核学生对国际私法法律问题的基本理论、基本知识和基本方法的掌握程度。
要求考生能综合运用所学知识，正确分析和解答问题。
在考试时要注意以下问题：（1）单项选择题要求准确度高，要在理解的基础上能够举一反三。
多项选择题要注意知识把握的全面性，常用排除发进行解答。
简答题只需要列出答案要点，论述题在列出要点的同时一定要进行阐述，宁可多答，不可少答，不要因把握不准答案不作答或者留下空白过多造成丢分。
案例分析题要注意依据所学知识进行分析，尽量多列出答案要点，不可少答或留空白，勿忘加上论据及自己的分析和见解。
（2）客观题如单项选择题、多项选择题把握不住答案的时候，不要留空白，一定给出一个或多个你认为较接近的答案；以自己的第一印象给出答案，给出答案后没确切把握不要随意更改。
（3）先易后难，把能够多得分的题目先做好做到万无一失，切忌在一个题目上花过多的时间，而影响其他题目的解答。
6．考题类型及比重名词解释(10％)，判断题(10％)，单项选择题（10％），多项选择题（10％），简述（30％），论述（18％），案例分析（12％）。
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第十四章不当得利和无因管理的法律适用
14.1复习笔记
【知识框架】
【重点难点归纳】
一、不当得利的法律适用
1．不当得利的概念
不当得利是指没有法律上的原因取得利益，致他人受损害的事实。
《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
”
2．不当得利的法律冲突
（1）不当得利法的形成和发展过程的冲突
①不当得利最早可追溯到《十二铜表法》。
后来出现了以请求给付特定债之标的物为内容的“返还诉权”。
罗马法仅针对实践中出现的损人利己的个案规定了具体之诉权，以资保护，但一直没形成统一、概括的不当得利制度。
②1804年《法国民法典》承袭罗马法，将不当得利视为“准契约”，仍未设概括性规
定。
③1882年《瑞士债务法》首次将不当得利列入债的发生原因，正式确立了不当得利制度，对不当得利的发展具有划时代的意义。
④此后《德国民法典》和《日本民法典》均效仿之，不当得利制度在大陆法系国家得以普遍确立。
（2）不当得利的构成要件的比较分析
①在大陆法中，不当得利的构成要件有以下三点：
a．一方受益；
b．致他方受到损害；
c．无法律上的原因。
②而在英美法中，其构成要件为：
a．被告受有利益；
b．致原告受损；
c．被告保有该利益具有“不正当”性。
（3）不当得利类型的比较分析
①大陆法系的不当得利
关于不当得利的类型，大陆法理论向来有“统一说”和“非统一说”两种对立见解。
a．“统一说”认为，一切不当得利的基础，有其统一的意义，应对任何情形的不当得利作统一说明。
b．“非统一说”把不当得利分为“给付不当得利”与“非给付不当得利”两种基本类型。
②英美法系的不当得利
在英美法理论中，返还请求权的类型已取得相当一致。
英美法根据不当得利是否由被告的不法行为引起，将其分为“独立不当得利返还请求权”和“不法行为返还请求权”两类。
（4）不当得利法的功能分析
①大陆法系的不当得利
依据大陆法理论，不当得利法具有以下两个基本功能：矫正欠缺法律关系的财产转移与保护财产的归属。
即不当得利法的规范目的在于去除“受益人”无法律上原因所受之利益，而不在于赔偿“受损人”的损失，故与侵权法不同。
②英美法系的不当得利
英美法理论认为，不当得利法的原则在于“不正当之利益必须返还”，从而与侵权法“不法侵害得给予赔偿”的原则相异。
3．不当得利的法律适用
（1）解决不当得利法律适用问题的两种模式
①模式一：这种模式主张对所有的不当得利请求权不加区分，采用单一的法律适用规则。
②模式二：该模式主张视不同情形，分别规定不当得利之债的法律适用规则。
（2）不当得利的法律适用规则
①法院地法
法院地法说有诸多弊端，最主要的是导致当事人“挑选法院”。
此外，采用法院地法说还有降低判决结果的可预见性和一致性等缺点。
即不当得利之债不宜只适用法院地法。
②属人法
有学者认为涉外不当得利案件应由当事人的共同属人法决定，如果当事人的属人法不同，则适用被告的属人法。
属人法的缺陷主要包括：
a．属人法历来有国籍国法和住所地法之争，其认定标准不一；
b．如果被告不止一人，则其属人法亦有数个之可能；
c．在全球化时代，一个公司经常会有数个国籍或住所地，因此，当相关属人法为公司所在地法时，其认定会非常困难；
d．属人法与不当得利之债往往并无实质性联系，适用之有失公允。
综上所述，我们认为，用惯常居所代替住所或国籍是一个比较理想的确定属人法的方法。
③发生地法
不当得利之债应适用不当得利发生地法的规则已被不少国家的立法采纳。
不当得利发生地法的三种不同表现形式:
a．不当得利起因行为发生地
将之作为唯一的或者主要的连结点，则不恰当。
这是因为：
第一，从不当得利的构成要素来看，尽管两大法系有所区别，但在“一方受益”和“他方受损”这两点上却是一致的。
可见，不论是大陆法还是英美法，不当得利之债所关注的均是以上两点，而不是不当得利的起因行为。
因此，不当得利之债与不当得利起因行为之间关联性的密切程度值得怀疑。
第二，确定“不当得利起因行为发生地”并非易事。
因为在实践中造成不当得利之债的行为往往被忽略，事后很难查明。
第三，在相关起因行为不止一个的情况下，如何取舍又是一大难题。
有鉴于此，我们认为，“不当得利起因行为发生地”不是一个理想的连结点。
b．损害发生地
随着国际民商事纠纷的日益复杂化和多样化，损害发生地的确定也愈加困难。
因此，不能单独地将损害发生地法作为不当得利的准据法。
c．利益发生地
在不当得利适用发生地法的各种主张中，利益发生地所受支持最多。
因为在当事人之间曾存在某种法律关系，且不当得利起因于该法律关系的情况下，或者在利益发生地仅仅是利益中转地时，利益发生地法与不当得利之债的联系不能算是最密切的。
除上述情形之外，利益发生地法则是一个比较理想的连结点：
第一，适用利益发生地法符合不当得利法的功能。
第二，利益发生地法与不当得利之间具有更为紧密的联系。
即便如此，利益发生地法仍有某些先天性缺陷。
如利益发生地与起因行为发生地和损害发生地一样，存在着不易确定的问题。
我们认为，这些缺陷只有在比较特殊的情况下才会显现出来，而且即使出现，也可援用其他替代规则以最大限度地减小其影响，不能因此而全盘否定利益发生地法的重要价值。
④物之所在地法
当不当得利涉及不动产产权，或其因不动产交易而产生，且无其他法律与之有更密切联系时，适用物之所在地法是一条被广泛接受的规则。
适用物之所在地法的主要理由有：a．当不当得利涉及不动产产权时，或其因不动产交易而产生时，只有不动产所在地法能够对之进行有效的调整和控制；
b．不动产对于其所在地国的社会经济利益有重大影响。
适用物之所在地法还有一个不可忽略的优点，即当不当利益与不动产有关时，有些国家可能会将之识别为财产权或物权，而不是不当得利之债。
因此，适用物之所在地法可以有效解决因识别不同带来的问题。
⑤合同的准据法
如果不当得利当事人之间曾存在合同关系，且不当得利起因于该合同时，适用合同的准据法是适宜的。
而且，此处合同的准据法应该理解为通常意义上的合同准据法，即包括当事
人明示或默示选择的法律。
理由如下：
a．在不当得利起因于合同关系时，适用合同的准据法，包括当事人自主选择的法律符合最密切联系原则。
不当得利与合同的密切联系主要体现在以下几个方面：第一，在判断不当得利请求权是否存在时，合同是一个重要的依据与参考标准；
第二，在依据合同的准据法，合同关系确已消灭时（如被撤销或被宣告无效），法官仍须慎重考虑该合同的准据法之所以使合同关系归于消灭的“政策性原因”，尤其是在合同因违法而被宣告无效的情况下；
第三，认定合同消灭的法律与调整合同消灭后果的法律具有内在的不可分割性，如果将两种不同的法律分别适用于这两个问题，不仅极不方便，而且势必打破其内在的统一性与连贯性，有碍于法律纠纷得到公正、合理、迅速的解决。
b．在不当得利起因于合同关系时，适用合同的准据法，包括当事人自主选择的法律，将大大增加判决结果的一致性。
c．在不当得利起因于合同关系时，适用合同的准据法，尤其是当事人自主选择的法律符合当事人的意愿与期望。
⑥有关法律关系的准据法
有学者认为，如果当事人之间曾存在某种法律关系，且为不当得利的发生原因，则适用调整该法律关系的法律。
一些国家的立法也采用了这种观点。
（3）规则设计兼评我国立法
①设计不当得利的法律适用规则，首先要解决规则的结构性问题。
在不当得利法律关系日益复杂化和多样化的背景下，采用单一规则解决所有不当得利法律适用问题的方法，完全希望用一组严格的法律适用规则来一劳永逸地解决这一问题的想法也是不现实的。
设计一套含有若干具体规则、并辅以“弹性例外”的法律适用条款，从而最大限度地调和这两种矛盾，。