协议书之浅谈行政契约、行政协议和行政合同

浅谈行政契约、行政协议和行政合同

摘要：随着时代不断演变，行政契约被广泛应用到实践中，发

挥着关键性作用。随之，我国学者更加重视行政合同问题，对其相

关理论进行了深入研究。在众多相关文献资料中，行政契约、行政

协议、行政合同三者存在不同程度的混用，有些甚至是有意混用，

粗看并没有实质性的障碍，但在实际中大大增加了工作的难度。在

知识经济时代下，我国行政协议立法工作、行政法务工作等都发生

了实质性的变化，逐渐被拓宽深化，对此进行基本范围概念的辨析

也显得至关重要。因此，本文作者对行政契约、行政协议和行政合

同这一课题予以了探讨。

关键词：行政契约；行政协议；行政合同

中图分类号：d922.1 文献标识码：a 文章编号：1671-864x （2016）06-0074-01

一、问题的引出—我国混用现状

从某种角度来说，行政契约、行政合同、行政协议都属于民事

合同中的行政合同行为，在法律方面有着双重属性，也就是“行政+

合同”。由于我国行政契约立法工作具有滞后性，在实际操作过程中

民事化处理形式特别多，这和基本概念具有的牵连性密切相关。由

于立法、学说在概念使用方面具有相同性，更加倾向于“强势政府”

所引导的“合同”一词。比如，在民事生活中，“买卖协议”又被叫做

叫做“买卖合同”，“运输合同”被称作为“运输协议”。同时，在民事

立法方面，也会利用“协议”，诠释、定义对应的合同内容，这主要

是因为“合同”、“协议”在合同法、民法方面存在共通性，而协议就

是协议的同义词。此外，某些学者觉得行政协议的定义基本上相同，出现混用现象，即行政协议、行政合同混用，行政合同和行政契约

之间也存在混用。面对这种情况，必须以社会市场为导向，正确区

分行政契约、行政协议、行政合同三者关系。

二、行政契约、行政协议、行政合同辨析的必要性

（一）立法层面。在新形势下，我国学者纷纷对理论进行深入

研究，满足社会实践的客观需求。随之，行政契约的立法工作成为

研究的重大课题。就行政合同而言，属于一种法律制度，处于行政法、民是合同法之间，具有鲜明的边缘性、交叉性，也就是“行政+

契约”。在起草《合同法》的时候，我国行政学者希望可以在《合同法》中单独设置一章探讨行政契约，很多民法学者并不赞同。换句

话说，在行政法领域中，围绕统一性质的法律、法典体系，站在行

政契约的角度来说，需要区别和民法相交的部分，明确自身的管辖

范围，也就是说，需要明确行政契约、行政协议、行政合同三者的

涵盖范围，防止行政学内部矛盾进一步激化，失去协调性。

（二）行政实践层面。界定这三大概念可以进一步推动行政合

作精神。就行政活动过程而言，属于双方性质的行为，需要双方都

参与其中，才能提高行政效率。在现代化的行政中，特别重视行政

所占据的位置，主张行政合作，而行政契约正好可以满足人在这方

面的需求，是他们参与行政全过程的重要渠道，也是实现行政民主

参与、合作的首要前提。在此基础上，辨析这三大元素是提高行政

效率的关键所在。在行政实践活动中，如果这三者没有清晰的定义，将会影响行政效率的提高，需要客观地看待这三个基本性概念，有

效解决实际中遇到的相关问题，促使我国的行政行为更加“契约化”，为构建服务型政府提供有利的保障。

（三）司法实践层面。在区分行政契约、民事合同的时候，存

在着鉴别问题。在司法实践过程中，当事人经常会提出一些行政案件、民事案件的抗辩性质理由，要求法院能够表明对行政契约的态度，做出抉择。但司法对行政契约的认定并没有形成一种稳定性的

态度，在不具备完善法律形态的前提下，进行一系列实践操作，在

实际争议被迫下，法院必须站在寻求学说理论方面。而这必须行政

法学界能够达成共识，更好地指导司法实践工作、立法工作。在行

政诉讼方面，行政契约、行政协议乃至行政合同概念都要明确的区分，诉讼文书的编写格式也有所区分，行政契约也会更加规范化。

三、行政契约、行政协议、行政合同辨析探讨

在行政契约、行政合同方面，杨临宏赞成大学者的观点，觉得

行政契约、行政合同属于相同范畴，并没有本质上的区别。在相关

论述中，杨临宏引用了台湾学者关于公法契约的相关理论，来证明

自己所提倡的，借助所谓的“形式标准”，来区分行政合同、行政协议，其中行政合同就是一种合意，是行政主体和行政相对于人而言，而行政协定也是一种合意，但它是指行政主体之间。简单来说，行

政契约并不等同于行政合同，而行政合同也不等同于行政协定，三

者是不同的概念范畴。但站在客观的角度来说，杨临宏对三者的理

解存在一定的误解，在分析行政合同、行政协议的时候，他是认同

大陆学者的观点，并不同意台湾学者的观点，而在分析行政契约、

行政协议的时候，又在引用台湾学者的相关观点，这样极易混淆相

关的概念。

从某种角度来说，需要将行政契约引入其中，要区别于行政合同，并建立在行政合同、行政协议之上，也就是说行政契约是行政

合同、行政协议的结合体。就余凌云在行政契约方面的定义来说，

属于统领性质的观点，建立在行政合同、行政协议之上，需要合理

划分“形式标准”，明确民事合同、行政契约之间的关系，行政契约、行政合同、行政协议三者的关系，要综合考虑各要素，正确区分行

政契约、行政合同，构建不同的位价关系。围绕双方当事人地位，

可以将契约分为两种类型，即对等契约、不对等契约。也就是说，

在大陆通说中，行政契约和行政合同相同，而行政合同不同于行政

协议。在叶必丰相关理论中，也觉得行政合同等同于行政契约，行

政法学界对此也有相同的看法。

四、结语

参考文献：

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[2]马兵.行政契约、行政协议和行政合同的辨析[j].湖北工程学院

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