法学专业前沿讲座

（1）对称性构成的判断：
通说认为，犯罪客体是任何犯罪的必要构成要件， 任何一种行为，如果不侵害刑法所保护的客体，就不 可能构成犯罪 通说也认为，在很多情况下，犯罪客 体并未受到侵害，法益侵害的结果或者危险并未发生， 也可以定罪处罚 通说“骨子里”并不重视法益保护 的观念 赵某构成拐卖妇女罪的未遂。
B.正当理由（justification）
a.被迫行为（duress）
b.紧急避险（necessity） c.正当防卫：自身防卫（self-defense）、防卫他人
（defense of another）、防卫财产（defense of property）、执法防卫（defense for law enforcement） d.被害人同意（consent of the victim） e.警察圈套（entrapment） f.安乐死（euthanasia）
（2）对称性构成易形式化地解释刑法
A.以拐骗儿童罪为例
案例：
2005年7月，陈某（外地来京务工人员，男，31岁） 与向某妇女（向某父亲也是外地来京务工人员）共同 租住在一间民房里。向某（10岁）的父亲因为向某学 习成绩不好，对其有多次打骂行为，陈某为向某说好 话，带向某看病，给向某买好吃的。向某逐渐对陈某 产生依赖感。陈某要搬离共同租住地时，向某因害怕 父亲的打骂，想与陈某一起离开。陈某将向某带离北 京四年。陈某事后供述：其开始想把向某当女儿养， 后来想将向某养大后当媳妇。 问：陈某应当如何处理？
3、中俄对称性犯罪构成
（1）犯罪构成的要件：
犯罪 客体 犯罪 主体
犯罪客 观方面 犯罪主 观方面
（2）对称性犯罪构成的逻辑顺序：
A.侦查逻辑顺序：
客体 客观 主体 主观
B.审判逻辑顺序：
主体
客观
客体
主观
（3）对称性犯罪构成的文化特点 A.形象性——源于对刑事案件场境中的实际形象（生
（1）构成要件符合性:
构成要件是刑罚法规所规定的犯罪类型，它本身是 抽象性、挂念性的存在。它包括以下要素： A.实行行为 B.结果与危险 C.因果关系 D.构成要件的故意与过失
（2）违法性：
违法性是指行为从法律方面看具有不能容许的性质。 由于构成要件是关于禁止行为的一般的、抽象的规定， 因而构成要件所规定的行为并不是在任何场合中，或 在任何情况下都是禁止的。对具体的特定行为的具体 价值判断是采取有无违法阻却事由的方式进行的。因 而，违法性有无的判断，实际上就是违法性阻却事由 是否存在的判断。它包括以下内容： A.正当防卫 B.紧急避险 C.正当行为
活意义上的刑事案件原型）的法律规范意义上的直观 抽象 B.对称性： a.我国传统文化中充满着对称性的文辞表达方式。 b.马克思主义哲学关于主观与客观、主体与客体、质 与量、对立与统一、表象与实质、具体与抽象等对称 性的基本哲学范畴对我国学术思维表达范式的影响。
二、对对称性犯罪构成模式的批判
犯罪行为是指有意识的行为。包含行为（act）和意 识（voluntariness）两个要素。行为又可具体分为作 为（action）、不作为（omission）和持有 （possession）三种形式。 B.因果关系（causation） 行为犯（conduct crime）不要求结果；结果犯 （result crime）要求结果，因此进而要求存在因果关 系。关于因果关系公认的理论是“法定原因”（legal cause）学说，该说认为行为人所实施的导致法律保护 的他人利益受到侵害，法律认为行为人应当负责的行 为就是法律原因。
（2）三层次构成的判断：

须在实质的违法性判断阶段考虑法益侵害性，而违 法性又以法益侵害性及结果无价值性为基础，认为没 有法益侵害就没有犯罪 由于客观上不存在被害人， 拐卖妇女罪中刑法所要保护的妇女的人身自由法益也 不存在，法益侵害客观上绝对不可能发生，对赵某进 行处罚对于保护法益没有实际意义 赵某属无罪。

（1）对称性构成的判断：

在从事具体判断时，犯罪构成要件之间没有先后之 分，由此导致常常在未进行客观要件的判断时，先做 主观判断，不以行为而以行为人的主观恶意为处罚根 据→导致可罚的不能犯未遂的范围过于广泛，使行为 概念丧失了内在的意义，而仅仅在“征表”行为人主 观恶性的意义上被加以理解 A、C构成诈骗罪。
4、过于重视行为人的意思：
【日】小野清一郎：“在刑法中，首先评价的是行为对客观 的外部秩序的意义，其次才要去考虑主观方面的意志或者情 操方面的态度问题。”
案例：
犯罪人A、C故意将钱包丢在陌生人B的后面，叫B回 来拾取，在B发现有外币之后，A、C声称要与B平分财 物。B提出愿意要外币，但身上所带的现金不够，但 有银行卡。A、C就欺骗B将3人的钱包都放入C事先带 来的保险箱中，待B从银行取出现金后再分配捡拾的 财物。3人约定，由B、C在现场监管保险箱，由A持B 的银行卡去取款。实际上，A只是为了借机脱身，并 未去取款；1小时后，C以寻找A为借口，也逃离了现 场。B此时方知有诈，将保险箱砸开，发现里面只有3 个空空如也的小包。事实上，在B将其钱包按照A、C 的意思放入C带来的保险箱之际，A已经以极快的速度 将B的钱包掉包。 问：对A、C应当如何处理？

（3）有责性：




违法性一般被认为wenku.baidu.com对行为的客观的、具体的判断， 责任判断则是考虑到行为人的意思与主观能力，对行 为所作出的主观的、具体的判断。它包含以下要素： A.责任能力 B.责任故意 C.责任过失 D.期待可能性
2、英美双层次犯罪构成： （1）犯罪本体要件： A.犯罪行为（actus reus）

a.对称性构成的判断： “拐骗”是指“采用威胁、欺骗或者利诱等不法手段
弄走儿童” 陈某无罪。 b.三层次构成的判断： 不论采用哪种拐骗手段，只要使儿童脱离了家庭或 者监护人，就构成拐骗儿童罪；另外，以收养为目的， 偷盗、抢夺、甚至抢劫他人婴幼儿的，即使用有形力 或者有相当暴力程度的方法将儿童加以控制的，司法 实践中也一般按照拐骗儿童罪处理 陈某构成拐骗儿 童罪。
乏对行为评价的追问机制和反复推敲机制

形式判断，只能对定罪的四个要件进行罗列，对定 罪的推理过程无法进行揭示，对何以定罪说理不充分、 不透彻。
B.三阶层构成：在构成要件阶段，对行为进行类型性
的检验；在违法性阶段，对行为进行性质上的界定； 在责任阶段，对能否将行为算在特定的人身上进行最 后的推敲
（2）责任充足条件：




责任充足条件也即是排除合法辩护（legal defense），合法辩护所研究的基本问题就是行为具有 刑法分则条文规定的犯罪本体要件的外在特征为什么 不负刑事责任的理由。具体可分为两类： A.可得宽恕（excuse） a.未成年（infancy） b.错误（ignorance或mistake） c.精神病（insanity） d.非自愿醉态（involuntary intoxication）

3、不重视法益保护的观念：
案例：
被告人张某于1997年5月伙同女青年王某（26岁）准 备外出“放飞鸽”的名义骗钱。到A省某县后，张某、 王某发现老光棍胡某可能好骗，便准备对其下手。但 二人苦于不认识胡某，便由张某出面找到人贩子赵某， 对其谎称自己欲将王某卖出，要赵某帮忙，并答应事 成之后，给赵1000元报酬。赵某第二天便带着张、王 二人，顺利将王以7000元的价格“卖给”胡某。张某 得款并付给赵某报酬后，立即逃离现场。王某当晚跑 出胡某所在村庄200米后被发现，很快被抓回。 问：赵某构成何罪？

（1）对称性构成易形式化地判断行为 A.对称性构成的判断
形式判断 四个要件是否“齐备”？ 乙成立强制 猥亵妇女罪的教唆犯。 B.三阶层构成的判断 Roxin“客观归责理论” 在行为降低了法益风险 的情况下，不能进行客观归责。虽然降低法益风险的 行为，也可能对受保护的行为客体造成损害，但该损 害不是被法律所禁止的损害，同时，正是由于该较小 的损害发生，才避免了较大损害的发生 乙不构成犯 罪。

制造法所不允许的风险
判断行为是否具有对法益的侵害性，允许由果 溯因 降低风险与没有制造风险的情形下均排除客观 归责
实现法所不允许的风险
包括未实现风险、未实现不被容许的风险和结果不在注意规范保护范围之内三种情形
结果没有超出构成要件的保护范围
所发生的结果不包括在构成要件的保护范围或 者保护目的之内的，不能将结果归责于行为人 参与他人故意的自危、同意他人造成危险及第 三人责任范围情形下行为人均不可归责
刑法的解释
犯罪的本质 罪刑法定原则 故意犯罪的停止形态
期待可能性理论
共同犯罪 犯罪的构成
宽严相济的刑事政策
刑法的因果关系 行为无价值与结果无价值 《刑法修正案（七）》 交通肇事罪 原因自由行为
一、犯罪构成理论的比较：
1、德日三阶层犯罪构成:

（1）对犯罪成立与否进行判断的要求：
A.对事实、证据进行梳理：（找法——构成要件该当
性的判断） B.对行为定性：（定性——违法性的判断） C.将责任落实到具体人身上：（归责——有责性评价）
（2）对称性构成与三阶层构成的比对：
A.对称性构成：只强调构成要件的简单“堆砌”，缺
B.以故意毁坏财物罪为例： a.对称性构成对“毁坏”的解释：
“实体破坏说” 对财物的实体进行砸毁、撕毁、 压毁等才构成故意毁坏财物。 b.三层次构成对“毁坏”的解释： “功能妨害说” 即便没有破坏实物，但对于财物的 正常功能发挥有影响的，也是毁坏 放走他人的笼中 鸟、对汽车轮胎放气、对汽车喷漆、在他人的字画上 题字等都是故意毁坏财物。
1、可能丧失从不同侧面检验行为的机会
案例：
在某冰天雪地的郊外偏僻路段，发现一具衣不蔽体 的女尸C，身上有汽车碾压的痕迹，经鉴定，C已死亡 很久。 假定条件：自杀？故意杀人罪？强奸罪？故意伤害 （致死）？交通肇事罪？

条件一：被害人C身上只有一次碾压的痕迹，且没 有遭受性侵害 交通肇事罪 条件二：事后被抓获的行为人A供述，其系基于强 奸的故意对被害人C使用暴力，在被害人反抗并高声 呼救时，行为人驾车故意撞向被害人，将其碾压致死 故意杀人罪 条件三：嫌疑人A为了躲避卡车驾驶者B的追杀，高 速驾车慌不择路，在经过某路口时，虽未撞向被害人 C，但将其吓得倒在地上，后面紧紧追赶A的B躲避不 及将C撞死。B在进一步追杀A的过程中，大卡车撞向 大树，B死亡 A属紧急避险

C.犯罪心态（mens rea、culpability、guilty mind、
culpable mental state） 犯罪心态是指行为人在实施社会危害行为时的应受 社会谴责的心理状态。其包含两层含义：第一，规范 内容——应受道德规范和法律规范的谴责与否定；第 二，心理内容——具有知和意的心理要素，即认识行 为性质以及行为与危害结果间的关系，并且表明对行 为和结果的意向。具体说来，犯罪心态模式有四种， 即蓄意（purpose或intention）、明知（knowledge）、 轻率（recklessness）和疏忽（negligence）。

因为存在阶层的判断，不同的阶层所使用的理论范 畴本身具有很大的包容性，使得犯罪论体系的发展始 终有余地。
2、容易根据形式判断得出结论
案例：
甲最近连续观看淫秽光盘，并在事后多次告诉共同 租住一室的乙，其已经下定决心，要强奸深夜下班后 从某偏僻巷道通过的女工丙。无论乙如何规劝甲，甲 都执意要实施强奸计划。眼见甲不听劝，且明确告知 乙，其马上就要出门实施强奸犯罪，乙试图拖住甲， 但难以成功。乙灵机一动，对甲说：“你最多摸摸她 的乳房，过一下瘾就算了，别太过分！”甲后来一想， 觉得乙说得有道理，果真在现场只猥亵了丙，然后逃 跑。后甲被抓获。 问：对乙应该如何处理？