中国政法大学 刘家安 2017民法总论4(法律行为1)
民法总论讲义大纲4
授 课 人：朱庆育 授课时间：201102-201107 授课对象：中国政法大学2010级本科生 课 时 数：54
教学博客： /kanqiaoshangfengjing 教学公邮：pandektenrecht@ 密 码：digesten 教学个邮：qingyuzh@
第五节 私法自治的规范意义
一、私法自治的基本内涵
私法自治，是各个主体根据他的意志自主形成 法律关系的原则。 私法自治的内容主要体现在契约自由（包括缔 约自由［Abschlussfreiheit］、形成自由或内 容自由［Gestaltungs- oder Inhaltsfreiheit］ 以 及 形 式 自 由 ［ Formfreiheit ］ 三 项 基 本 要 素）、所有权自由、遗嘱自由与结社自由。
五、民法的法源
（四）理论学说 《瑞士民法典》第1条第3款：在前一款的情况 下，法官应依据公认的学理和惯例。 （五）司法判例 大陆法系，一般不以司法判例为法源。 中国的‚司法解释‛。 英美法系，遵循先例。
（六）法律行为 凯尔森：一般规范与个别规范。
六、民法的时空效力
（一）时间效力 《立法法》第84条：‚法律、行政法规、地方 性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既 往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织 的权利和利益而作的特别规定除外。‛
五、民法的法源
（三）习惯 《民国民法典》第1条：‚民事法律所未规定者， 依习惯，无习惯者，依法理。‛《瑞士民法典》 第1条第2款：‚无法从本法得出相应规定时， 法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据 自己如作为立法者应提出的规则裁判。补充制 定法之不足。‛ 习惯与习惯法。《民国民法典》第2条：‚民 事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风 俗者为限。‛1928年最高法院判例要旨：‚习 惯法之成立，须以多年惯行之事实，及普通一 般人之确信心为其基础。‛
中国政法大学名师名校讲义【民法总论复习】看了这个过民法太简单啦!
民法66讲目录专题一民事权利能力民事行为能力....................................................................................... ③专题二监护一般......................................................................................................................... ⑦专题三被监护人的侵权责任..................................................................................................... ⑩专题四宣告失踪宣告死亡.................................................................................................... ⑬专题五民事主体，诉讼主体，责任承担者............................................................................ ⑲专题六法人一般. (25)专题七委托与代理 (34)专题八诉讼时效期间 (42)专题九物权一般及其效力 (47)专题十物权的优先性 (50)专题十一动产的原始取得 (54)专题十二共有及优先购买权 (58)专题十三土地所有权及用益物权 (63)专题十四不当得利与无因管理 (75)专题十五人格权 (78)专题十六过错责任，公平责任 (82)专题十七无过错责任，免责事由 (84)专题十八担保一般 (89)专题十九担保法 (96)专题二十担保法 (100)专题二十一定金 (107)专题二十二抵押权（担保物权）一般 (110)专题二十三抵押权生效规则 (115)专题二十四抵押权的内容 (121)专题二十五动产质权 (125)专题二十六权利质权 (128)专题二十七留置权 (132)专题二十八商法上的担保制度 (135)专题二十九合同及债权一般 (137)专题三十合同形式 (141)专题三十一合同条款及解释 (146)专题三十二要约规则 (149)专题三十三承诺规则 (154)专题三十四格式条款 (157)专题三十五缔约过失责任 (160)专题三十六合同成立与生效 (163)专题三十七效力待定的合同 (165)专题三十八无效的合同 (167)专题三十九可变更，可撤消的合同 (170)①专题四十一履行抗辩权 (175)专题四十二合同保全 (177)专题四十三合同权利义务转让 (182)专题四十四合同解除 (186)专题四十五债的消灭 (191)专题四十六违约责任 (193)专题四十七合同相对性 (197)专题四十八加害给付 (200)专题四十九买卖合同---所有权转移 (203)专题五十买卖合同风险，孳息 (205)专题五十一瑕疵担保责任 (208)专题五十二特种买卖合同 (210)专题五十三其他转移财产所有权的合同 (218)专题五十四，转移使用权的合同 (222)专题五十五完成工作成果的合同 (228)专题五十六提供劳务（服务）的合同 (230)专题五十七技术合同 (239)②专题一民事权利能力民事行为能力母法条：民法通则：9，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务36，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭合同法：47，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄，智力，精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。
刘家安：2015级法学实验班债法期末考试试卷分析及点评
刘家安：2015级法学实验班债法期末考试试卷分析及点评刘家安：2015级法学实验班债法期末考试试卷分析及点评作者简介：刘家安，法学博士、中国政法大学教授。
民法功底深厚，有“罗马法小王子”美誉。
作者声明：很多年未开设这种独立考试、阅卷的课程。
本次阅卷，未使用任何教学助手，所有试卷均系本人认真判出。
请勿动辄怀疑分数有误。
为增强可读性，点评部分语言活泼，绝无讽刺挖苦同学之意。
学生学不好，老师终究是有些责任的，挖苦学生不就是取笑自己吗？中国政法大学2015级法学实验班债法期末考试卷（2016-2017第一学期）命题人：刘家安一、分析题（每题8分，共48分）答题要求：本题型要求考生简明扼要作出回答，不拖泥带水，否则将酌情扣分。
【答题要求点评】（1）拖泥带水的太多了！过脑子想想，老师一个人看209份卷子，您那啰里啰嗦、会的不会的都往上整，至少犯了“不体贴”的错误！好在老师不记仇，没真“酌情”。
（2）当然，也有不少惜字如金的。
可是您总得把该说的意思说完吧。
8分题您写两行，老师怎么给分？！把自己都当李杜了。
1．关于债的发生原因，你如何认识？民法典是否应设“债法总则”？前述两个问题有何相关性？【答案要点】（1）债的发生原因，须列明合同、无因管理、不当得利、侵权行为、缔约过失等典型原因，另外，极其重要的是，必须说明还有其他无法穷尽的“其他原因”（债的非典型发生原因）。
（2）应设债法总则，原因之一就是，有无数的情形均可引起债的关系，而一切债的关系在效力、履行、担保与保全、移转、消灭等众多方面均有共性，故可“提取公因式”。
【点评】很多同学居然连第一问都答不好，甚至是连四、五个典型发生原因都列不全（当然还有为追求不“拖泥带水”而认为不用是列的）；大量同学都未做到在明确列举典型原因的同时指出其开放性。
对于不会答债的发生原因的，我真想直接“大挂”！但是，最终还是慈悲为怀，基本4分起评（这就意味着，您得的那点分数里，可能有相当大的水分。
中国政法大学 刘家安 2017民法总论2
第六节 自然人的特殊形式：
个体工商户、农村承包经营户
第54条 自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工 商户。个体工商户可以起字号。
（三）协议监护、指定监护
• 依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应 当尊重被监护人的真实意愿。（第30条） • 对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委 员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人 民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定 监护人。 居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当 尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有 监护资格的人中指定监护人。 依照本条第一款规定指定监护人前， 被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态 的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关 组织或者民政部门担任临时监护人。 监护人被指定后，不得擅自 变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。（第31条） • 没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具 备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担 任。（第32条）
• 类型
– 未成年人监护 – 欠缺行为能力之成年人的监护
二、监护人的确定
（一）未成年人的监护人 • 亲权与监护的关系
– 亲权：父母对子女的权利义务关系
• 如承认亲权，监护人是亲权人以外之人
– 民法通则的监护是广义监护，不区分亲权人与监护人
• 未成年人的法定监护人
– 父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有 监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一） 祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人 的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民 委员会或者民政部门同意。（民总27条） – 被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。（第 29条）
中国政法大学名师名校讲义【民法总论章节要点】法律行为
第四章法律行为第一节法律行为概述一．概述<一>.概念1.指以意思表示为核心要素的主体为追求该意思表示中所含效果在私法上的实现的行为。
2.指以意思表示为要素，以设立变更和终止民事关系为目的的行为* 统治阶级对行为的划分：A．不具有法律意义，不发生法律效果的行为——情谊行为/社会层面的行为——相对放任的态度B．具有法律意义的行为——民法规范* 具有法律意义的行为：法律行为—准法律行为—事实行为* 法律行为制度的意义：a 法律行为制度为私法核心制度，是连接民事主体制度与各项民事制度的纽带b 是客观权利向主管享有权利转化的桥梁c 私法自治的工具d 法律规则体系化的高度概括的工具* 法律行为高度抽象，概括出了发生私法效力行为的本质<二>.特征1.发生私法上效果的行为2.必须以意思表示为要素* 意思表示是法律行为的必备要素，前提和基础（至少要一个以上的意思表示）；是区分于事实行为的本质要素* 双方意思表示的重合部分构成法律行为的效果意思3. 必须是行为人以追求预期的私法效果为目的* 追求预期的效果是区别于准法律行为的要素* 实际发生的效力于主观预期的可能不同，可能是无效的，可能要被撤销，可能效力待定二．法律行为与私法自治<一>.私法自治与意思自治1．私法自治：常指主体根据自己意思自主地形成私法上法律效果的社会关系2.意思自治：主题依据自己的意志去创设自己的权利与义务关系3.异同A．二者在本质上相同B．私法自治侧重于法制，战略，宏观层面意思自治侧重于个体，互动层面* 对与私法自治，是由主体在私法范围内地自主安排和选择，公法只是消极地对其确认，但一旦作出安排，则会产生私法上的法律效果，则此被公法确认的权利义务关系有了法律上的约束力，此约束力赋予民事主体最后的保障手段即“诉权”。
* 私法自治是建立在十九世纪的自由主义思想上，法不禁止即为合法。
除非法律禁止，民事主体可以为一切创设私法上的权利的行为。
畅听——民法(刘家安)
中国政法大学司法考试学院2010年畅听班民 法刘家安第一单元 司考民法部分概览一、民法大纲的基本结构及分值分布（一）基本结构09年大纲共34章民法总则权利（分类、自力救济）主体——自然人（行为能力、监护、宣告死亡）——法人（分类、独立责任、机关、分支机构法律地位）——个人合伙（“视为合伙”、共有、连带责任、退伙）法律行为：意思表示、效力样态、代理 （与合同法部分有交织）诉讼时效（适用范围、法定性、起算、中止中断、届满法律效果）物权 总则（《物权法》1-3章，尤其是第二章，物权的变动）所有权（建筑物区分所有权、相邻关系、共有、所有权的特别取得方法）用益物权（尤其是地役权）担保物权（抵押权、质权、留置权）占有（分类、保护）债法总则 分类、履行、担保与保全、转移、消灭（除分类外，可纳入《合同法》）债法分则 合同 总则（分类、订立、双务合同履行抗辩权、解除、合同责任）分则（各种合同，最为重要的有：买卖、赠与、租赁等）不当得利与无因管理侵权责任（见以下详细介绍）婚姻家庭法 婚姻的效力、夫妻财产与债务承担、离婚、收养继承法 法定继承、遗嘱继承人身权 人格权、身份权（经常以人格权侵害的方式与侵权责任相结合）知识产权 著作权专利权商标权近年知识产权的综合性（一道题同时考到著作、商标、专利）有所增强（二）分值大致分布情况近几年民法部分总分值基本稳定在90-100，举09年为例。
分值，共92分依题型：单选24题，24分；多选20题，40分；不定项，1题3问，6分；卷四22分依知识点（大致）：总则9：单5（1、2、3、4、5）；多4（51、52）物权19：单4（6、7、8、13）；多6（53、54、55）；不定项6（91、92、93）；卷四3（7）债总与合同37：单4（9、10、11、12）；多14（56、57、58、59、60、61、62）卷四19知识产权12：单6（14、15、16、17、18、21）；多6（63、64、65）婚姻、继承8：单2（19、20）；多6（66、67、68）侵权、人身权7：单3（22、23、24）；多4（69、70）二、历年考试特点总结（一）法条考核为主，但一些基本民法理论也相当重要1．《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《担保法》、《著作权法》等尤为重要2．法条的理解往往比识记更重要3．题目设计往往涉及民法的一些基本思维方法，掌握这些思维方法极其重要如：合同（法律关系）相对性原理例1：（07）赵某将一匹易受惊吓的马赠给李某，但未告知此马的习性。
民法学 第一至四章
– 民事法律关系是民事主体之 间发生的、符合民事法律规 范的、以权利义务为内容的 社会关系，是民法对其管辖 的人身关系和财产关系加以 调整的结果
• 特征
– 主要为私法关系 – 主要根据当事人的意志发生 – 由国家强制力保障实现
• 分类 – 人身权关系和财产权关 系：是否可以转让自己 的权利 – 绝对权关系和相对权关 系：确定义务主体的范 围及其所承担义务的性 质 – 单一民事法律关系和复 合民事法律关系：正确 适用民法规范
民法的概念
• 民法是运用事前调整和事后调整的方法调 整主要为私人利益性质的人身关系和财产 关系的法律部门。
第二节 民法的性质
• 民法为权利法
– 民法的一切制度都以权利为轴心建立 – 民法规范多为授权性规范，是以权利为本位的法 – 私权神圣：人格权神圣、财产权神圣和契约神圣三个基本点
• 民法为公私混合法（平衡保护私人自治和维护社会公共秩序两个基本点）
• 基础
– 纯粹的意思自治原则是20世纪的民法的原则，奠基于完全的理性 和完全的意志力的假设 – 意思自治与国家的保护性干预相结合原则是21世纪的民法原则， 假定有限的理性和有限的意志力
• 意思自治原则的有限适用
– 在适用法律行为制度的民法内容中，都适用意思自治原则 – 契约自由原则，是意思自治原则的最经常的运用形式
– 学说、事理之性质和同法族的外国法
第五节 民法的适用范围
• 对人的适用范围
– 原则上，我国民法适用于我国境内的一切人 – 例外
• 境外的中国自然人和法人依照中国法律、法规和中国签订的国际条约或国际 惯例应适用中国法的，仍适用中国法 • 在我国境内的外国外交人员，按照协议或国际惯例并根据对等原则，享有管 辖豁免，涉及他们的民事案件不归中国法院管辖，但他们自愿放弃豁免权接 受中国法院管辖的，法院应适用中国民法并参考国际惯例
【中国政法大学】民法笔记
民法在司法考试中占有非常重要的地位，首先要了解民法的整体结构，了解其严格的逻辑理论结构，重点要掌握民法的基本概念、基本制度和基本理论。
第一章民法概述一、民法的概念（一）民法的概念民法是调整平等民事主体之间的财产关系、人身关系的法律规范的总合。
1、民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系。
可知民法在本质上是调整商品交换关系的最一般的行为规则。
我们现在的民法是从古代的罗马法发展而来的，罗马法是奴隶制简单商品交换的最一般的行为规则；到了资产阶级革命时期，随着资本主义萌芽的诞生，罗马法复兴了，成为了资本主义商品交换的最一般的行为规则，所以《法国民法典》、《德国民法典》是资本主义商品交换的最一般的行为规则；1917年10月社会主义革命后，在苏联新经济政策的历史背景之下，在列宁同志的亲自主持制定之下，1922年颁布了《苏俄民法典》，它是社会主义时期商品交换的最一般的行为规则。
我国现阶段的《中华人民共和国民法通则》以及未来将制定的《中华人民共和国民法典》，是我国在社会主义商品经济条件之下的商品交换的最一般的行为规则。
例，甲私自组织登山队攀登五千米以上的雪山，甲因种种原因未能亲自带领队伍攀登，他们约定甲在山下接应，并要求队员在约定的时间返回而不论其是否到达顶峰，出发后没多久刮起大风，到约定的时间后，未有人返回，甲带着帐篷等设备离开，后救援人员发现其中一名遇难队员（在校大学生）在约定的接应地点附近。
该学生的父母根据侵权行为中的违反生存共同体的相互扶助义务的不作为，即同舟无害救助理论，起诉至人民法院要求登山队长甲承担民事赔偿，法院认为此为意外事件，甲可以不承担民事损害赔偿责任。
我国法律明文规定凡是攀登五千米以上的高峰必须经过中国登山协会的批准，这支队伍未经批准，违法攀登五千米以上的高峰，属于行政违法行为（应承担行政责任），而非民事法律关系；又因为其是侵权行为中的意外事故即当事人预先所不能料到的，所以在当事人没有故意或重大过失时，其可不承担损害赔偿责任。
中国政法大学 刘家安 2017民法总论3
非营利法人
• 事业单位法 人 • 社会团体法 人 • 捐助法人 （包括宗教 活动场所， 92条第2款）
特别法人
• 机关法人
• 有限责任公 司 • 股份有限公 司 • 其他企业法 人
• 农村集体经
济组织法人 • 城镇农村的 合作经济组 织法人 • 基层群众性 自治组织法 人
营利法人
• 以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人， 为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公 司和其他企业法人等。（民总第76条） • 依法登记设立、营业执照、章程（民总77、78、79条） • 法人机关：权力机构、执行机构、监督机构（民总80、 81、82条） • 营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其 他出资人的利益。滥用出资人权利给法人或者其他出资 人造成损失的，应当依法承担民事责任。 营利法人的 出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法 人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任 ，逃避债务，严重损害法人的债权人利益的，应当对法 人债务承担连带责任。
（三）事业单位法人 • 具有国家或者地方财政支持、从事国家管理职能 之外的服务于公众的非经营性活动的组织
（四）社会团体法人 • 非营利性法人 • 《社会团体登记管理条例》（1998年）
– 第3条：成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同 意，并依照本条例的规定进行登记
营利法人
《民法总则》确立 的法人类型体系
• 非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名 义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、 合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。（102条 ） • 非法人组织应当依照法律的规定登记。设立非法人组织， 法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。 （103条） • 非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设 立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。（ 104） • 非法人组织可以确定一人或者数人代表该组织从事民事 活动。（105） • 非法人组织除适用本章规定外，参照适用本法第三章第一 节的有关规定。（108条）
干货！刘家安教授解读《担保制度司法解释》——概述与适用范围
干货！刘家安教授解读《担保制度司法解释》——概述与适用范围序言——民法典时代的司法解释1、2020年12月，为配合《民法典》的生效，最高院对前民法典时代的司法解释进行了清理。
主要包括：废止了116项包括民通意见、物权法解释、担保法解释、合同法解释等在内的司法解释；新订了民法典时间效力；担保制度解释；物权编解释（一）；婚姻家庭编解释；继承编解释；建设工程合同解释（一）。
此外，修订了买卖合同司法解释等27件司法解释。
2、未来司法解释工作的走向：3、《担保制度解释》是首批司法解释最具有实质意义的内容。
（一）解释对象问题：《担保制度解释》解释什么？1、作为《民法典》时代司法解释的制定者，最高法院应弱化“法律创造者”的形象，强化“法律”（《民法典》）解释者的意识。
即担保制度解释应清晰呈现出每一解释条文对应的《民法典》相关条文（条、款、项甚至字词）2、《担保制度解释》第一条：因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。
所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。
3、《民法典》上的担保体系：（1）典型担保：抵押权、质权、留置权、保证（2）非典型担保：所有权保留买卖、融资租赁、保理、让与担保4、《民法典》涉及担保的规范（民法典不再强调定金的担保功能，而置于“违约责任”）（1）所有权保留买卖：在买卖合同中附加了所有权保留的交易条件；原《合同法》对此简单规定当事人可以约定卖方付清价款之前出卖人保留所有权而未展开关于法律效果的规定。
2012年《买卖合同司法解释》对此有了实质性的规范构造。
《民法典》则吸收了《买卖合同司法解释》的精神并具体规定。
出卖人为担保价款实现而保留所有权，即表明所有权保留买卖的担保功能。
保留所有权与让渡所有权但新创设一个抵押权的功能是类似的（如《民法典》第416条为担保交易之动产而设的超级优先权）。
如果认为动产抵押是一个担保权益的问题，有什么理由认为所有权保留买卖不是担保权的问题呢？（2）融资租赁：提供资金一方在用该笔资金购置的物之上创设担保的权利；尤其在售后回租型（两人型）融资租赁中，担保功能体现得淋漓尽致：假借租赁的名义使得资金提供者成为物的所有权人并以出租人得形象出现。
第六章 法律行为(1)
行为人意思表示不真实包括两方面：
1、行为人意思与表示不一致
真意保留——采表示主义，效力不受影响 戏谑表示——采意思主义，不生效力 虚伪表示——采意思主义，不生效力 错误（误解）——采意思主义，重大误解可撤销 误传——采意思主义，可撤销
2、意思表示不自由——采意思主义
欺诈（意见68条）、胁迫（意见69条）、乘人之危（意见70条）
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四、意思表示的形式和后果（《通则》56条）
（一）意思表示的形式（注意其优缺点） 1、口头形式 2、书面形式
①一般书面形式：当事人的意思表示的文字记载形式，无须国家机 关认可。
②特殊书面形式：当事人的意思表示须获得国家有关机关承认的文 字记载形式。
A、公证形式：公证机关审查其真实性、合法性，具有直接的执行 力。
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我国通说认为意思 表示的解释对象应采 折中主义，以表示主 义为主，意思主义为 辅，一般情况下采表 示主义，而因欺诈、 胁迫、乘人之危、错 误等为意思表示时， 采意思主义理论。
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案例：
1、教授甲举办学术讲座时，在礼堂外张贴栏中公告其一 部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签 名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在 上面签名。对乙的行为应如何认定？(05/3/1)
问：原告与被告之间的约定是否有效？ 25
上海市闵行区法院审理后认为，婚姻法第四条规定了 夫妻双方有相互忠实的义务。虽然法律没有具体规定违反该 义务的责任，但法律也没有明文禁止当事人自行约定。而贾 雨虹与曾明约定30万元违约责任的忠诚协议，实质上正是对 婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的 原则和精神。也正是这一具体的协议，使得婚姻法上原则性 的夫妻忠实义务具有了可诉性。
交付的法律性质_兼论原因理论的发展_刘家安
交付的法律性质)))兼论原因理论的发展刘家安*内容提要:在罗马法上,交付本身并未被赋予所有权移转的意思。
罗马法通过对原因的要求来控制交付的效力。
按照罗马法法律渊源本身对交付原因的定位,交付的性质原则上应该是要因的。
由于对罗马法上的清偿原因缺乏充分的了解,中世纪的法学提出了误信原因的原因理论,从而使在要因交付的框架下孕育出抽象的无因理论成为了可能。
关键词:交付 原因理论 无因主义 要因主义在大陆法系国家的罗马法及民法研究中,对交付的法律性质的讨论,已经是一个老生常谈的话题。
但在我国当前的民法研究中,虽然对此问题已经有所涉及,112其许多方面仍然有待澄清。
一、罗马法上/交付0的基本内涵所谓交付,在罗马法上称traditio 。
122交付指向的究竟是一个脱离当事人意志的客观/事实0行为,还是包含当事人主观上移转所有权意思的/法律0行为?无论后世法学在此问题上采何种观点,132至少在罗马法上traditio 一词是多义的:有时,它仅指移转标的物占有,甚至仅仅是/持有0的事*112122132例如,在萨维尼的物权契约论中,交付当然地具有移转标的物所有权这一要素。
有些学者,如彭梵得,虽未直接将罗马法上的交付界定为物权契约,但也强调了做出交付之人移转所有权的意思。
彭氏在其所著5罗马法教科书6中,将交付定义为:/以放弃对物的所有权并使他人接受这一所有权为目的,根据法律认为足以构成所有权转移之依据的关系而实行的交付或给予0,彼德罗#彭梵得:5罗马法教科书6,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第209页。
亦有学者将tradi ti o 翻译为/让渡0者,如盖尤斯5法学阶梯6,黄风译,中国政法大学出版社1996年版。
但/让渡0一词在中文语义中似仅指权利的移转,而如下文所述,罗马法上的traditio 有时亦指对物事实上管领的移转,因此笔者以为,还是/交付0的译法更为贴切。
我国民法学者对此问题的研究多包含在对物权行为无因性理论)))或范围更广的物权变动问题)))的研究之中。
合同法 中政大刘家安
• 契约自由的两种认识论基础
– 每个人都是理性的人，对事物有足够的认知能力 – 事物终究是难以认知的，没有什么超人（如“国家”）能够真正 为他人作判断 自由主义的基本自由观：自由与能力无涉。
• 契约自由的伦理学基础
– 人之初，性本善？ – 人对人是狼？
只有对自由意志者，才可给予善恶判断。 “自由”经由此种途径进入法律的价值判断体系（法律是善 良、公证的艺术）
• 契约正义的观念要求对契约法的规则进行调整，如：强制 缔约义务；定型化合同的调整；劳动者、消费者的倾向性 保护等 小问题：买卖合同优先保护谁的利益：出卖人？买受人？
– 一定程度上的“重返身份”
• 契约法在一定程度上应起到扶贫济困的功能，但是这不可 能成为契约法的主要使命，该功能应由税法等来加以实现。 • 契约法仍仅应在例外条件下考虑结果公平的问题。如果契 约法以公平正义之名任意更改当事人的意思，那么当事人 对于将来契约的履行将无法预见，法律的安定性，交易的 安全将受严重破坏。这一点对于中国社会更显重要。 • 这一点对于中国社会更显重要。
– 《合同法》第2条第2款“婚姻、收养、监护等 有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。
小结 • 《合同法》基本仅适用于债权合同 • 某些规定（如合同订立）对于其他合同有 一定的适用力 • 调整身份关系的合同不适用。
对“合同”的几点认知
• 合同是双方法律行为（有时也可为多方） • 合同的效果由当事人设定（根据当事人的意志产 生合同上的权利、义务）
内容的控制格式条款的无效格式条款使用人违反诚信原则造成对相对方的明显不公平不恰当的免责排除对方主要权利加重对方责任无效的效果原则上仅使该格式条款发生无效不影响整个合同的效力部分无效不影响整体的有效对于无效条款所涉及的问题适用法律的任意性规范视为未约第八节一概述语词的不确切性需要确定当事人所使用的语词的含义阐明性合同解释合同内容的不完整当事人的疏忽交易成本等需要弥补合同的漏洞补充性合同解释解释的主体二合同解释的规则合同法第125条
民二期末题解析
2010—2011年秋季民二试卷（该试卷及答案和试卷说明来源于刘家安老师）（小编注：法大曾经的民二是债权+物权，从10级起，民二主要为债权+合同+侵权，民三主要为物权等，故这份民二期末试卷可做民二+民三参考复习资料~大家自行筛选需要的部分吧~）民二试题参考答案及分析几点说明（刘家安）１．由于我并未参加所有题目的评分，有些题目的答案是我自己做出来的，故仅仅是参考答案２．法大不成文的传统，考试不给官方答案，所以我这个不代表官方答案３．给出答案和分析的目的有二：（１）让大家比对答题情况，了解自己得失分的情况，从而对自己最终所得的分数有个正确评价；（２）从骨子里我不喜欢这种传统的考试模式，而且从不认为不能在这类考试中得高分的同学就不是优秀的学生，但毕竟大家在各种层次上都要面对这种考试形式（期考、司考、考研），所以也算是帮助大家做点“适者生存”的训练。
４.答案及简要分析使用黑体字５.标注我个人理解的出题难度指数：１－５６．随着成绩提交，２０１０－２０１１秋季学期我的教学工作已经彻底结束了，我原本无须做这些事。
希望各位同学能理解我的良苦用心。
也特别希望成绩不佳的同学能够重新振作起来，首先享受假期，然后以饱满的精力投入到下学期的学习中。
一．单项选择题（每题所给的选项中只有一个正确答案。
共10题，每题1分，共10分）1．甲有一台电脑，其对电脑的所有权在下列（）情况下不消灭。
A. 电脑灭失B. 电脑被没收C. 电脑被甲出卖给乙D. 电脑受损，被修理部修理后恢复原状D。
C选项有一定迷惑性（仅仅是出卖，没有提交付，故所有权尚未移转），但既然是单选，应没任何难度，因为Ｄ选项太明显了。
难度指数：１2．在下列选项中，既属于用益物权，又属于从权利的是（）。
A.宅基地使用权B.留置权C.地役权D.采矿权C．最基本的知识，就不解释了。
难度指数：１3．甲向乙借款1万元，并约定以其持有的股权出质，双方签订了质权合同，但未进行股权设质登记。