关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见

最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发…2009‟13号）2009.3.20
为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，根据刑法和相关司法解释的规定，
结合办案工作实际，现就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和
处理问题，提出如下意见:
—、关于自首的认定和处理
根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供
述自己的罪行两个要件。

犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌
握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制
措施时，向办案机关投案的，是自动投案。

在此期间如实交代自己的主要犯罪事
实的，应当认定为自首。

犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案
的，应当视为自动投案。

没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期
间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。

没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论:(1)犯罪分子如实交代办
案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；(2)办案机关
所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代
单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事
实的，应当认定为单位自首。

单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员
未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首;拒不交代自己
知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。

单位没有自首，直接
责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认
定为自首。

对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相
关证据材料。

对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社
会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、
稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从
轻、减轻处罚的幅度。

二、关于立功的认定和处理
立功必须是犯罪分子本人实施的行为。

为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分
子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或
者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。

据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。

犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。

犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。

审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。

据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功:(1)本人通过非法手段或者非法途径获取的；(2)本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；
(3)他人违反监管规定向犯罪分子提供的；(4)负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。

其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。

案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。

但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。

对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

三、关于如实交代犯罪事实的认定和处理
犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚:(1)办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的;(2)办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。

犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚:(1)办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的;(2)如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。

四、关于赃款赃物追缴等情形的处理
贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。

受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。

犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。

职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节。

命题题眼
司法解释十分重要。

《意见》对贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件办理当中经常遇到的自首、立功、如实交代犯罪事实、赃款赃物追缴等四个方面的量刑情节的成立条件、认定程序及处理等问题，提出了明确意见，充分体现了对职务犯罪依法从严惩处的精神。

《意见》的适用范围仅限于职务犯罪，对于职务犯罪以外的其他犯罪的自首和立功的认定还是要以《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》为依据。

对于职务犯罪的自首和立功，本《意见》没有涉及到的内容，也要以《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》为依据。

实际上，在掌握职务犯罪的自首与立功时，只要明确两点就可以基本掌握《意见》的主要精神和内容。

一是，本《意见》在职务犯罪自首方面，主要就是解决犯罪分子在纪检、监察部门调查期间如实供述了犯罪事实，能否认定为自首。

职务犯罪与一般犯罪的处理程序相比，最主要的区别就在于职务犯罪往往都要先经过纪检、监察部门的处理，然后再移交司法机关，以前的司法解释没有将纪检、监察部门作为法律上的办案机关，对于纪检、监察部门的调查谈话，采取的“双规”、“双指”等调查措施在法律上应当如何认定都没有规定。

本《意见》将纪检、监察部门认定为办案机关，其对犯罪分子的调查谈话就相当于公安、检察院、法院等司法部门的讯问，其所采取的调查措施就相当于司法部门所采取的强制措施，明确了这一点，实际上明确了职务犯罪的自首与一般犯罪的自首在本质上没有不同的规定。

二是，本《意见》对职务犯罪立功的成立进行了限制。

下面，根据《意见》来具体分析职务犯罪在自首和立功的具体规定。

1、职务犯罪的自首
（1）自动投案的认定
根据《意见》的规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。

这里的办案机关包括纪检、监察、公安、检察等部门。

司法实践中，很多职务犯罪都是先由纪检、监察部分先调查，
然后再移交给检察院等司法部门，对于纪检监察机关采取调查措施期间，职务犯罪嫌疑人交代问题的情况，能否认定为自首，一直争议很大。

根据《意见》的上述规定，如果犯罪事实已被纪检、监察部门掌握，纪检、监察部门找到犯罪分子调查谈话后，犯罪分子才如实供述犯罪事实的，不能认定为自动投案。

这实际上可以理解为，对于职务犯罪，纪检、监察部门的调查谈话就相当于一般犯罪中的讯问。

（2）职务犯罪余罪自首的认定
《意见》规定了没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论:(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

（3）职务犯罪的单位自首
以前的司法解释都没有规定单位自首，本《意见》详细地规定了单位自首的成立条件，这无疑会成为司法考试的重点。

2、关于立功的认定和处理
本《意见》的基本精神是限制职务犯罪立功的成立，所以规定了一系列限制性的规定，对此，考生必须准确掌握。

《意见》明确了三种不能认定为立功表现的具体情形，分别是：非犯罪分子本人实施的行为；没有指明具体犯罪事实的“揭发”行为；犯罪分子提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪分子的抓捕不具有实际作用的。

为严格立功的认定程序，确保立功认定的严肃性，《意见》要求，审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书。

《意见》还对据以立功的线索、材料来源予以了限制，规定四种来源不得认定为立功。

对于职务犯罪以外的其他犯罪，司法解释并没有明确限制犯罪人立功材料的来源，但一般认为，本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的和负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的，也不能视为是立功。

3、关于如实交代犯罪事实的认定和处理
犯罪分子在被动归案后，如实供述自己的罪行，不管司法机关掌握程度如何，均应视为坦白。

《意见》仅列举了四种情形，这主要是出于量刑方面的考虑，并不是说，《意见》规定之外的如实交代犯罪事实就不是坦白。

4、关于赃款赃物追缴等情形的处理
注意以下两点：（1）贪污案件和受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，其量刑意义不同。

（2）职务犯罪案件中经济损失的认定标准，即以立案时的经济损失为准。