单位犯罪中单位意志的认定

单位犯罪中单位意思的认定

摘要：单位犯罪中，如何确定一个行为究竟是个人行为还是单位行为，关键在于对意思的判定。只有一个行为的意思是出于单位的，我们才能认定此行为是单位行为。在学理界对意思判定已有认定标准的情况下，更要考虑现代化企业的特点，加强对企业自身的结构、经营管理、决策方式的考虑，综合认定一个意思是否归属于单位。由于单位作为拟制主体的根本特征，所以坚持对单位意思认定标准的完善，对于实践中准确判定意思归属具有重要意义。

关键词：单位犯罪意志判定标准

一、单位犯罪意思认定的问题来源

我国刑法对单位犯罪的规定为刑法30、31条以及在分则的个规定条款中，但并没有就单位犯罪中单位和单位成员之间的意志认定关系、单位行为以及单位组成人员行为之间的认定做出明确规定。因此，无论在刑法学界中还是对单位犯罪的司法认定活动中，在单位犯罪的许多问题上都未达成共识。

在我国学界的刑事归责理论方面，主要有三种理论。第一种是何秉松教授创设的人格社会系统责任论。其理论中关于单位意志和个人意志的关系论述为法人具有自己的意志能力和行为能力，也具有自己的犯罪能力和刑事责任能力，不能把法人的意志归结为个人犯罪。1其对单位犯罪中单位成员是否负刑事责任，认为并不是追究法人刑事责任的必要条件。而相反的，法人构成犯罪的，才是追究法人内部成员刑事责任的依据和必要前提。第二种是黎宏老师的组织体责任刑事责任论，其理论认为单位犯罪也必须坚持主客观相一致原则。由于单位所实施的危害社会的行为必须是通过其组成人员来实施的，在如何判断单位组成人员的某种行为到底是其组成人员的行为还是单位自身行为的问题上，他提出，应该从该行为是否和单位自身的业务相关的方面来进行考察。第三种是蒋熙辉老师所倡导的单位犯罪刑事责任立体构造理论。其理论认为单位犯罪的刑事责任是一种双层结构。第一层为责任追究，第二层为责任分担。而这两层方面都是基于单位犯罪

1杜文俊.《单位人格刑事责任研究》.黑龙江人民出版社.2008年8月第65页

能力是单位之代表机关或代表人的意思能力与行为能力的有机统一，他通过单位行为表现出来。

通过上诉三种刑事责任归责理论，体现了在单位犯罪中，单位意思和其组成人员的意思是相互区别的，但因单位作为拟制主体的根本特征，这两层次的意思表示又难以区分，单位行为总是需要组织人的行为来实现。因此，在判断单位在其活动中的行为到底是单位行为还是其组成人员的行为时归根到底是要区分其所体现的到底是单位意思还是自然人的意思。

二、学理界关于单位意志和个人意思的区分

在学理界，目前对单位犯罪也必须坚持以“主客观相一致”原则来认定已达成一致认识，但因单位不是可以独立思想和行为的个体，其意思必须通过其内部的人员来实现。但这种代替体现的意思体现方式是否严格执行单位的意思，以及如何确保个人意识和单位意识能够得到明显的区分。我国目前主要有两种研究方法：

1、“单位名义”和“违法所得去向说”并重说

该学说认为，若一个犯罪行为是以“单位名义”做出的，并且最终的违法所得也归入了单位，只要不存在是盗用单位名义的情形，该种犯罪行为就应当被认定是单位犯罪。考察单位整体的犯罪形态，需要从整体上进行把握，就谋利型犯罪而言，利益是否归属了单位，实际上很大程度上说明了犯罪行为是否体现了单位的整体意志。2

笔者认为这一学说存在以下几方面问题。如单位一成员刚开始想以单位名义去实施一个犯罪行为，最后也实施了犯罪行为，但因害怕被公司和司法机关处罚，便和公司决策机关商量，将违法所得归入公司。在这种情况下，对于“违法所得的去向”认定不存在疑惑，而在“单位名义”的问题上，虽然刚开始存在盗用单位名义的情形，但行为的表现方式明显符合上述两重标准。所以，笔者认为“违法所得去向”并不是判定一行为到底是在单位意志之下做出的还是在行为人意识之下做出的。如果之前例子中，对行为人和决策机关的合意存在疑惑，那如果行为没有找决策机关商议，直接慷慨的将违法所得归入公司。这种情况下，对于坚

2赵秉志、肖中华.《单位犯罪中单位意志的认定》.载《检察日报》.2002年03月12日.

持“违法所得去向”作为判定标准，显然不利于司法活动中对单位犯罪的认定。

其实，在单位活动中，许多活动并不一定都存在“违法所得”。在不存在违法所得的情形下，仅凭“单位名义”如何准确认定行为性质是单位行为还是自然人的行为？再者，违法所得的去向只是财产犯罪财产犯罪既遂之后处理赃物的一种方式，其对前面的行为是否构成犯罪及构成何种犯罪不会有什么影响。3

2、“为了单位利益”和“单位集体决定或负责人决定”并重说

这种观点认为，所谓的单位犯罪是指公司、企业事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或负责人决定实施的危害社会的行为。4在以上两种研究方法中，第二种方法对于司法实践活动中正确判定单位犯罪有更好的指导意义，应该说此种研究方法作为评判标准能够解决许多场合下单位犯罪的认定。但“为了单位的利益”也不是能够准确的区分单位意志和个人意志。从利益归属角度看，利益的归属其实是包括了为了单位的利益、为了个人的利益、既不是为了个人的利益也不是为了单位的利益以及既是为了单位的利益也是为了个人的利益的四种情况。5显然对于其他三种情况之中，存在单位意志的情形很好认定，但关于既不是为了单位利益也不是为了个人利益的情况下，并不能完全排除单位意思的存在。对于“为了单位利益”的标准，有观点认为在单位集体研究时决定非法所得归属于单位，在实施后非法所得却被有关人员私分。这种情况是决策者出于自己的非法目的，按照单位意志形成程序决策犯罪，不是单位犯罪。6但笔者认为此种情形仍然属于犯罪既遂之后的赃物去向问题，以此来推测行为时的主观动机是不成立的。

“单位集体决定或者负责人决定”这一评判标准作为认定程序有其妥善一面，但也必须认识到这话判标准有时会给司法实践带来很大困扰。吴英案件中，其辩护律师认为由于本案集资的主体是本色集团，集资行为反映的是单位的意志（吴英是公司老总），违法所得归单位所有（虽然部分存入个人账户，但由单位使用），所以无论是否构成犯罪都属于单位行为。用途由个人决定并不能成为认定个人行为的理由。从吴英的集资方式看，完全符合“单位集体决定或负责人决

3黎宏.《单位犯罪中单位意思的界定》.载《法学》2013年第12期.

4何泽宏.《单位犯罪研究》载《现代法学》1998年第一期.

5石磊.《单位犯罪中“以单位名义”和“为了单位利益”探析》.载《人民检察》2005年第7期.

6石磊.《单位犯罪适用》.中国人民公安大学出版社.2012年7月第118页