董事责任保险制度和民商法的冲突与协调

1董事责任保险制度和民商法的冲突与协调蔡元庆（深圳大学法学院广东深圳518060）［内容摘要］为董事加入董事责任保险是现代公司分散经营者经营风险，充分发挥其经营管理才能的最常见、最有效的手段之一。

作为一种救济董事责任的制度，董事责任保险和民商法的冲突，有必要需要通过完善相关法制、规范保险合同等手段加以协调。

［关键词］董事责任保险民商法民事责任公司治理结构；董事责任保险（Directors and Officers Liability Insurance 简称D & O Liability Insurance 或D & O Insurance），是指以董事或高级职员对公司及债权人应负担的民事赔偿责任为标的的一种保险。

是一项发源于英国，在美国被广泛推广使用的保险品种。

其主要目的是为了降低董事履行职责时可能引致的风险，减少民事赔偿责任制度给正常的经营活动所造成的压力，进而确保董事及高级职员的人才供给。

2001年8月，证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中指出，“为了保证独立董事有效行使职权，上市公司应当为独立董事提供必要的条件”，在这些必要条件之中，就包括“可以建立必要的独立董事责任保险制度”。

2002年1月7日，证监会与国家经贸委共同发布了《上市公司治理准则》（以下简称《治理准则》），进一步明确了“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。

但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外”。

同年1月23日，中国平安保险公司和美国丘博保险集团合作推出了中国第一个董事长责任保险。

这预示着我国的公司治理结构，在随着引入独立董事制度等一系列强化董事会职能之措施的同时，也开始注意到如何保护董事，如何救济董事的经营责任这个问题。

但是，由于董事责任保险在我国还属于一个比较陌生的概念，对于这样一个在国外实施、推广过程中曾饱受非议的制度，我国在理论上还缺少应有的探讨。

由于董事责任保险制度与民商法中的责任制度有着密切的关系，并直接影响到董事责任制度的健全与完善，因此如何实现两者的协调是一个迫切的问题。

一、董事责任保险与民事责任制度的冲突与协调（一）董事责任保险与民事责任抑制违法功能的冲突公司经营是一项充满风险的行为，董事在经营中所作出的判断可能因为判断失误、市场形势的变化或国家产业政策的调整等原因而导致公司蒙受损失。

在这种情况下，如果董事认真地履行其作为董事的职责，承担责任的可能性虽然比较小，但也不能完全保证其在诉讼中一定可以取得胜诉。

由于董事随时可能会被追究经营中的过失，随时可能会面临巨额赔偿责任，其结果可能会导致董事在经营中谨小慎微，坐失良机。

对于这样一些责任，通过董事责作者简介：蔡元庆（1969－），男，山东青岛人，深圳大学法学院，日本广岛大学法学博士，主要从事民商法、公司法的教学和研究。

2 任保险予以填补，可以使董事放心、大胆地发挥其在经营、管理方面的才能，对公司发展而言是非常有利的。

另外，由于董事个人财产毕竟有限，当董事需要承担巨额的财产赔偿时，通过董事责任保险，可以更好地填补公司以及受害人的损失。

民法中设置损害赔偿责任制度的目的一方面是为了有效地制裁不法行为和遏止各种违法行为的发生，另一方面通过民事赔偿补救，从而保障受害人合法权益。

单从有效地救济被害者这个目的来看，董事责任保险制度并没有完全背离民事责任制度的立法目的。

但另一方面，也不可否认，董事通过加入责任保险可以将本应有自己负担的赔偿责任转嫁给保险公司，从某种程度上说减轻了责任风险所带来的压力。

这样使人不禁要问，在加入董事责任保险之后，董事还会在执行业务时尽到其应尽的注意义务吗？在董事责任保险制度较为发达的美国，也同样有学者指出，董事责任保险是为了填补那些不适用公司补偿制度的损失，对于这些依照补偿规定公司不允许补偿的损失，却可以允许保险公司代为补偿，这实际上违反了社会理念及公共政策（public policy）①。

（二）董事责任保险与民事责任制度的协调在分析董事责任保险与民事责任制度之间的关系这个问题时，首先应该认识到两种制度各有其存在的价值，而董事责任保险与民事责任制度的矛盾从本质上是一个价值取向问题。

只有将两种制度的目的合理地整合、协调起来，才可以在既能有效地发挥董事责任制度的补偿功能的同时，又不破坏民事责任的抑制功能。

而达到这种协调的关键是被保险者即董事的行为的性质以及其主观要素。

第一，对于董事故意的违法行为，应通过严格的民事损害赔偿责任来加以抑制。

如果允许保险公司对因此而产生的责任也予以补偿，无疑和社会的公共政策是背道而驰的。

第二，对于重过失或者无谋的违法行为，有人认为，与故意的违法行为相比，这类行为同基于一般过失的违法行为一样，不能通过事前的预测来达到抑制的目的，不会有悖于民事赔偿责任的抑制功能，应该也属于保险赔偿的范围。

②但是，由于重过失或者无谋的违法行为从性质上与故意的违法行为比较接近，如果允许保险公司对因此而产生的责任给予补偿，无异于放弃了对董事应该追究的责任。

第三，对于那些由于一般过失而产生的责任，通过加入责任保险来予以补偿是董事责任保险制度的目的所在。

由此可见，通过立法限定董事责任保险的补偿范围，是实现董事责任保险制度与民事责任制度协调的关键。

《治理准则》中也规定了董事责任保险的除外事项，但是“董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外”显然过于笼统。

作为经营管理人才，董事一般不是法律方面的专家，要求董事熟知我国的各门法律法规显然并不妥当。

因此，在规定董事责任保险的除外事项时，还应考虑到行为的主观要素：即只有当董事违反法律法规的行为存有故意或重过失时，才不能享受董事责任保险的补偿。

为确保民事赔偿责任的抑制违法的功能不被削弱，除了通过修改保险法及公司法，限制董事责任保险的补偿范围外，还应严格规范董事责任保险合同的内容。

（1）统一保险合同中免责条款的标准。

美国董事责任保险的保险条款中，免责事项不仅包括由于故意的不法行为、犯罪行为而产生的责任，还包括违反忠实义务的责任，基于不诚实行为、核事故等原因而产生的责任；另外，因公开收购敌对企业而引起的诉讼，公司自己对本公司的董事提起的诉讼等都不是董事责任保险补偿的范围。

这样，使董事处在一种有可能得不到任何保险金的压力之下。

（2）设定可扣除额（deductible amount），被保险者自己负担额(co-insurance)、缩小填①Note. Public Policy and Directors’ Liability Insurance[J]. 67 Colum. L. Rev. ,1967, 716.②Johnston. Corporation Indemnification and Liability Insurance for Directors and Officers[J], 33 Bus. Law.,1978, 2027.3 补条款（coinsurance clause）、填补限度额（limit of liability）。

所谓可扣除额是指公司补偿的金额以及董事赔偿的金额中不由保险公司支付的，被保险人的公司或董事自己必须负担的那部分金额；被保险者自己负担额是指被保险人的赔偿额中由被保险人即董事个人必须承担的金额限度或公司全体董事个人连带所应承担的总金额限度，是由当事人双方协商后决定的；缩小填补条款是指在保险合同中规定保险公司需要支付的保险金比率的条款，同样是由当事人双方协商后决定的。

一般来说这个比率是90％－95％，即保险公司支付损害赔偿金、诉讼费用的90％－95％，董事自己负担的数额为5％－10％。

填补限度额是指在保险期间由保险公司支付的最大限度金额，它不仅包括损害赔偿金，还包括争诉费用。

这些条款的设定，一方面防止了因小额保险金的频繁请求可能会引发的保险费增长的隐患，另一方面由于被保险者的赔偿责任不能完全转嫁给保险公司，本人必须承担一定比例的赔偿，可以对被保险人的违法行为起到抑制的作用。

二、禁止利益相反交易与董事责任保险的保险费负担问题（一）公司负担董事责任保险的保险费与利益相反交易的禁止《上市公司治理准则》规定，经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。

但是，本来是用于补偿董事民事赔偿责任的董事责任保险，受益者是董事个人，为什么要由公司来交纳保险费，公司为董事购买保险的行为是否与公司法的有关规定相抵触？在美国董事责任保险发展的初期阶段，围绕着上述问题，也曾经展开过激烈的争论。

一种观点认为，当董事的责任适用公司补偿制度时，保险公司可以代公司对加入董事责任保险的董事提供补偿，这无论对公司还是对股东来说都是有利的，在这种情况下，即使公司支付保险费也无可厚非。

但是，对于公司不能向董事提供补偿的那一部分责任，公司用公司的资金为董事购买保险不能给公司带来任何利益，其结果会导致公司资产的非法流出。

①对此，支持公司支付保险费的观点认为由公司支付少额的保险费，可以确保董事人才的供给，从公司的利益出发是更有利的。

②另外，从董事责任保险制度本身的意义来看，如果公司不为董事购买保险，一旦董事对公司负有巨额的赔偿责任时，由于董事的赔偿能力有限，可能会使公司遭受更大的损失。

因此，公司为董事购买保险可以在一定程度上预防此种风险的发生。

③日本在1990年推出董事责任保险后，公司支付保险费的问题也同样是争议的焦点。

日本学者元木伸指出：从公司为董事支付保险费的行为来看，董事责任保险的真正受益人是公司的董事，为签订这一保险，首先需要董事与公司间达成一个协议，这个协议本身是公司与董事间的交易行为，必须经过董事会的认可。

但是，由于一般情况下公司都会为其全部董事加入责任保险，董事会的每一位成员都作为特别利害关系人参加董事会，因此即使上述协议得到董事会的认可，其公正性也必将受到质疑。

④更进一步理解，既然不能完全否认公司支付保险费会损害公司利益，就应该承认这种行为具有利益相反交易的性质。

对此，认为公司支付保险费不违反利益相反交易规则的学者的理由是：董事责任保险是公司将全体董事作为①Bishop. New Cure for Old Ailment: Insurance Against Directors’ and Officers’ Liability[J], 22 Bus. Law., 1966, 112.②Johnston. Corporation Indemnification and Liability Insurance for Directors and Officers[J], 33 Bus. Law.,1978, 2012.③Keepper. Officers and Directors: Indemnification and Liability Insurance—An Update[J], 30 Bus. Law.,1975, 961.④[日]元木伸：《从商法看董事责任保险的问题点》[J]，《税务弘报》1994年第42卷第1期，第67页。