陈有西当前刑诉的若干热点问题

陈有西当前刑诉的若干热点问题》(全文)[陈有西按] 这是我8月27日在河北邯郸“民主与法制巡回讲坛”暨“燕赵法律讲坛”上的一个半小时演讲。

500多与会律师和学者给予了高度评价。

贺卫方教授的对我的演讲的精彩点评，本网十多天前发表后，很多网友留言要求我发表我的演讲全文。

前天收到了《民主与法制》社发来的现场速录稿，我经过了两天出差期间的零星时间的认真校对，加了小标题，今天奉献给大家。

正好全国人大在征求《刑事诉讼法修订草案》的修改意见，发表这篇演讲是有一定意义的。

我已经在《南方周末》发表了《刑诉法修改要优先保护人权》；在《东方早报》发表了《死刑复核程序应从核批改为审理》；在《京华周刊》发表了《答记者问》；昨天在《青年时报》发表了整版答记者问：《刑诉法修改需要一种大局观》。

下周一中央党校《学习时报》将发表我的深度思考《刑诉法修改的若干重要问题》，下一期《民主与法制》杂志将发表我的邯郸演讲采访；《人民论坛》杂志也在约我写一篇大稿，还没有完成。

我期望通过这阶段的没日没夜的工作，为我们国家的刑事司法的科学、文明、进步，尽点微薄的力量。

不当之处，请方家指正。

本文允许转发、转载。

主持人宋振江：（河北省律协常务理事）各位学者、律师:大家上午好。

咱们今天的时间安排比较紧张。

现在坐在演讲台上的是鼎鼎大名的陈有西律师，陈律师的各种头衔不用介绍了，只简单地介绍一下我对陈律师的印象。

我对陈律师的一次比较深的印象，是今年7月1号和2号，在本《讲坛》的第一站成都站的时候，陈律师讲过一句话，律师要自在自为。

这一句话我当时的感觉就是，陈律师的学养很深。

因为我们的讲坛是技能和潜能，潜能有一些是已开发的，作为储备用的，有的是待开发的。

陈律师已开发的学识确实功力很深。

自在自为，是德国一位哲学家的命题，我们现在看到的陈律师已经表现出来的，只是他学养的冰山一角。

现在请大家以热烈的掌声，欢迎陈律师演讲。

陈有西：谢谢振江律师的隆重推介。

更要感谢《民主与法制》巡回讲坛的再次邀请。

桂明总编是人到哪里，红到哪里。

从《中国律师》到《民主与法制》，又把这个论坛搞得这样红红火火。

这是第二场论坛，比成都那场到会律师更多了，论题也更深入了。

比人民大学律师学院更有吸引力，人大第二期刑辩高级研修班报名的，都没有这里多。

人大律师学院学员都被这里吸引过来了。

上午胡云腾主任和陈卫东教授的演讲，大家反响这么热烈，拍照粉丝这么多，这是好现象。

如果中国多些法学家被粉，象电影明星姚晨一样粉丝上千万，大家都粉我们的律师、专家学者，中国就有希望了，所以这是好现象。

所以，邯郸给我很震撼，昨天有四五百人，不枉我昨天半夜长驱五个小时赶来，凌晨一点才到。

因为昨天在北京参加了个很重要的会议。

今天很荣幸能跟卫方教授一起给大家做讲座，同他同台演讲，这还是第一次。

有那么多资深的大律师，包括桂明刚才说要打分，有一点紧张；还有卫方要点评我，所以我诚惶诚恐。

这是开场白，先谢谢大家。

立法权争夺,实质是观念交锋大家知道，最近的热点就是刑诉法的修改。

前天，《南方周末》约我写了一篇特约评论员文章，题目就是刑诉法修改的关键性问题，南方周末帮我改了一个更鲜明的题目：《刑诉法修改要优先保护人权》，这更有冲击力。

明、后天的《东方早报》，也约我写一篇《死刑核准要从核批制改为审理制》，关于刑诉法死刑复核程序如何细化的问题，还只是腹稿。

昨天晚上搞到三点，准备今天的讲稿，因此此文准备今天回北京的路上写。

《南方》这篇文章，我讲了四点内容，一个是刑诉法的修改需要大局观，需要公安、检察、律师界，还有法学教授，全国人大法工委的立法专家，达成一种共识。

为什么要这样说？我参加过好多高端的刑诉法的研讨会，包括中英、中欧的国际性的研讨会，跟高检、公安部的专家都有一些交流，听了他们很多的观点。

包括田文昌大律师，和其他律师，私下我们感到，同公安、检察的同志没有共同语言。

一谈到刑诉法就要吵架，我们北京的一位女律师，很优秀的，说着说着就说哭了，最高检个别专家说的一些观点，确实有些过分。

观点分歧是正常的，但是作为学者，太有门户之见。

我们老是坚持律师的观点，我们也会觉得过分，但是有时候，觉得他们有点欺人太甚。

在立法方面，刑诉法修改，15年前出台以后，高法搞了司法解释，那是理所当然的，因为高法要审判。

高检也搞了一个规则，公安部也搞了一个规定，还有高检公安部大量的具体答复，把刑诉法讨论中否定掉的一些东西，他们自己加回去了。

最后不得不由全国人大法工委牵头，再搞一个“六部委刑诉法规定”进行协调。

刑诉法的立法权的争夺，从来就没有停止过。

法庭上律师为辩护人的争夺，很多问题上，其实都可以在立法讲台上进行争论。

所以有时候律师跟公诉人争的面红耳赤，争到最后，根源是立法本身的缺陷，并不是司法实践中能够解决的。

所以，一直需要有一个换位思考。

换位思考,就能够达成共识我在体制内的时候，做过各种岗位的工作，我们的京衡律师集团里，也有从事过各种政法工作的律师。

有公安机关过来的、有劳改局、安全局、法制局过来的、检察院、法院辞职出来的都有，我们所里公检法司全齐了，可以有各种思想观点的交流。

我自己干过公安、政法委、法院，但不会用余权影响力去办案，象外省的李庄案、广州的为澳大利亚企业家辩护的案，都不是浙江的，没有任何关系资源可用。

但是，有这些政法工作经历，对影响思维模式、换位思考很有用。

我知道公检法为什么会这样想。

知道这个体制的运作规则，知道侦查终结报告怎么写，起诉书怎么写、怎么归纳，到法官的审理终结报告，还有判决书，他的思路怎么来的，合议庭有那些观点，审判委员会会有哪些观点，将来有哪些问题，都能够了解一些。

作为律师很会换位思考。

体现在立法中的较量，干过这些的，他的思维模式是不一样的。

所以，很多高检、公安部的立法专家，是很有水平的，可惜他们没有干过律师，不会知道律师怎样想，为什么这么激烈地反对某一个条款，甚至他们会庸俗化地理解律师在争的就是为了多要权，以便多赚钱。

如果他是从律师干出去的，很多外行话就不会这样讲。

我跟田文昌律师有时听了他们的观点以后，就只有摇头，没有办法同他们有共同语言。

这次刑诉法的修改，田文昌主任提出来，能不能给律师多几个名额，参加全国人大法工委的讨论？他们不同意。

到现在，这么重大的法律修改，搞的神神秘秘不公布，要求多几个律师名额都不肯，就公安部、高检、高法，一些接近高检的学者，很小的圏子。

宪法都是公开讨论的，刑诉法有什么不能讨论的？这里面就有很多的问题，就是把立法当做权力来争夺，就是不能让大家知道。

说得难听一点，不能讲分赃，就是分权，关起门来分，没有必要。

死刑案要坚持少杀慎杀所以现在刑诉法的修改就体现了观念的碰撞，好多不是个人意见，就是门户之见。

没有换位思考。

我们法官、检察官要从律师角度来看看，受过这个苦，就会明白。

比如大热天，有空调的法庭进不去，大太阳下晒着，审判长说八点半开庭，八点二十五分法院大栅门还关着，门卫不让进，进去之后，审判长还训你怎么迟到啦？如果他自己做过律师，受过这种欺负，就不会如此官僚。

换位思考很重要。

所有的检察官、死刑法官、应当去看看刑场执行。

有的法官一辈子审了很多死刑，但是从来没有见到过行刑。

见到过那种场面，他才会真正敬畏法律，慎用审判权。

死刑辩护当中，我们为什么主张废除死刑，或者减少死刑？我在公安厅当警察的时候，在预审处，处长说，你以后要做警察了，那个场面应当去见识一下。

“严打”第二网，执行20个死刑犯，公判大会后刑车开到刑场，小红旗一挥，枪就响了，脑浆飞出来。

二十个人，倾刻就没了。

这对我是一个极度的震撼。

以国家法律的名义杀人，原来也是如此的残酷。

我在高级法院担任院长秘书，“严打”忙时也帮助刑庭办案，审的就非常细，二审有时还去犯罪现场。

有一个防卫引起的杀人案，查明肇事起因，查明刀伤角度，查明现场打斗经过，证实七人打一人，被害方过错明显；尸检查明是挥刺伤，而不是一审认定的直刺胸部；查明除夕夜被告是亲属陪同叫拖拉机拉到公安局主动投案，半途遇公安带走，派出所报功说是除夕夜追捕抓获。

这样的情节，一审都故意忽略了，因为“严打”期间，一人被杀了，就要抵命，这些情节都故意不去查了。

中级法院就判了死刑。

到高级法院二审加复核审，我认真阅卷、实地调查才发现。

但当时也是不主张法官调查的，现在坐堂问案就更不会去查了。

严打案二审，当时也不开庭。

马虎一点，这个被告命早没了。

当时死刑权在高院，自己就可以核准，命令下去七天内，就执行掉了。

这个案件我认真审理后写出审结报告，合议庭一致同意改死缓，审委会也一致同意合议庭意见。

因此，主审法官的价值观和法律思想底蕴非常关键。

我参加审理死刑案，我办案时坚持少杀慎杀是发自内心的，那场执行对我心灵的冲击非常大。

现在我作为刑辩律师也非常受那个场面的影响。

作为一个死刑法官，和公诉人，有没有去看过那种场面，是绝对不一样的。

用国家的名义杀人也是杀人，罪犯杀人是犯罪，国家杀人是什么？我们是同态复仇观念，用抵命来恢复社会公正。

没有去想用国家法律的名义杀人对不对？死刑是非常残忍的，只有看到那种血淋淋的场面，才会很震撼。

所以有时候，很多关键的问题，不要站在门户之见上看问题。

如果都可以换位思考，很多事情是可以达成共识的。

我们的阅巻权、会见权、当庭质证权，都不是为了律师自己的权利，是为了保护被告人的权利、嫌疑人的权利。

有时还包括公检法那些人的权利。

前天安徽阜阳临泉的政法委书记、公安局长、党组书记受贿案来找我，家属要求我作无罪辩护。

初步审查了材料，非常有问题，但我听了后没有接。

因为材料显示，刑讯逼供非常严重，很多情节是虚假的。

二审十多个被控行贿的警察和证人当庭作证，都受到了纪委和检察院的折磨，虚假口供。

高级法院发回重审。

这样一个身份的人，搞到这个地步，这个案背景已经不是一般的复杂。

安徽我已经有两个无罪辩护了，沙河酒业亿元税案无罪案；池州法院两个企业家无罪案；我再去办第三个，我又会被指为“无罪律师”了。

我请他们去找杨金柱，金柱他接了。

一个公安局长、政法委书记，开庭时大喊冤枉，指控受到严重刑讯逼供。

大家可以去网上看看，真是血泪控诉。

这个案子告诉我们，刑诉法保护的是所有人，不是保护坏人的。

我们的公检法人员并不是永远强势的，你自己也可能沦为阶下囚。

如果刑诉法不能保护普通公民，那么说不定那下一个被侵害的，就是你自己。

希望听到公安、检察的理性声音我2003年去浙江一个市辩护，九件职务犯罪案，法院一审判决后，检察院抗诉了五件。

二审法院驳回四件，一件采纳抗诉加一年，采纳我上诉意见减半年，只加了半年刑。

也就是说检察院五案抗诉，基本上都是失败的。

法院大量采纳了律师的意见。

后几个案，我去出庭，检察院组织全市各县公诉科检察官进行观摩，研究为什么总给律师抓住证据漏洞。

说怎么又是这个律师来了。

检察院对家属说，你们怎么又找这个人，我们内部对这个律师很有意见，请他你们没有好处。