保函

2004年1月，卖方通知货已备妥，请买方告订舱情况;买方通知卖方，因厂房尚未竣工，要求推迟到4月 底发运;卖方确认同意，买方作L/C变更，交货期延至4月份。 2月，卖方电告，因手续等原因，出口许可尚未得到批准，要求买方速寄最终用户用途担保。 3月初，卖方电告，货物被对方海关扣留，买方速寄最终用户用途担保。 4月，卖方电告，因手续等原因无法及时装运，要求推迟至5月底发运，买方同意，并相应修改L/C装 运期，L/C效期至6月21日。 6月初，W公司宣布破产，当地法院指定财产清算委员会进行清算，全部资产被冻结，对此，我方一 无所知。 7月，B公司来华通知，W公司被拍卖并已被B公司买进， B公司负责W公司合同履约等事项。为此， 我方立即通知银行拒付任何议付单据，经查此时L/C及卖方银行出具的保函(L/G)已失效。买方与卖方就 20%的定金进行了协商，买方要求卖方协助追还20%的定金。但B公司坚持由于拍卖过程中未得到该笔款 项，不承扒义务。买方则坚持己见，双方僵持不下。
案例分析之---案例三
中国甲公司与A国的进口商签订了出口电视机合同。按照合同约定，A国进口商开立了以甲公 司为受益人的不可撤销信用证，但该信用证的生效条件是A国进口商收到A国乙银行开立的以其 为受益人的不可撤销履约保函，金额为合同总价的10%。 为此，甲公司向丙银行申请开立此项履约保函。丙银行经过审查甲公司的经营状况、生产能力 和产品质量等相关情况，向A国乙银行开出了保函，保函到期日为2005年5月10日，委托乙银 行以丙银行的保函为反担保，向A国进口商开立履约保函，并规定了索赔条件是收到受益人出具 的证明申请人未能履约的书面文件后付款。 2005年4月30日，甲公司按照合约规定装运货物并议付单据。2005年5月2日，丙银行收到乙银 行的来电要求保函展期3个月，否则要求赔付。丙银行征求申请意见，申请人对此不予接受。理 由是申请人已经履行了合约，因而其合约责任已经解除，保函没有必要展期。丙银行根据申请 人的要求，对乙银行的展期要求予以拒绝，并向乙银行提供了证实甲公司履约的提单等影印件， 同时提醒乙银行注销保函，乙银行对丙银行的拒绝电没有答复。
向财产清算委员会索款的理由是，该委员会未发任何通知给买方，而买方应为W公司的债权人之一， 在买方提出要求后，将买方列入普通债权人，没有其许可，J国国家银行不会将款项退还买方 ;其次，该合 同货物已在码头，该委员会将该笔货物拍卖给B公司，实际上该笔货物20%所有权应属买方。在与该委员 会交涉中，该委员会不得不承认没有通知买方是其工作不够完善，声称买方可上诉。但经买方多方了解得 知，虽然可上诉，但按J国诉讼法规定，向法院上诉要聘当地律师 ;其次W公司财产已按债权人顺序拍卖完 毕，财产清算委员会并无偿付能力，虽有采自保险金的款项，数量甚微，即使胜诉，意义不大;第三，它是 法院指定的代理人，法院一定会尽力保护它，因此向其索款无望。 向J国国家银行索款的理由是，L/C与L/G(保函)均通过该银行。尽管在我得知W公司破产时L/G已失 效，但其破产时我L/C仍有效(失效期为2004年6月21日)，在此期间，该行未向买方提供W公司的任何消息， 对此该行承认未及时将W公司财务资信情况通知买方，固然有一定的责任，但又称并非法定责任，强调 L/C的延展并不意味着L/G效期的相应延展，L/G的担保期是该行对该货物预付款承担责任的界线，该行认 定有效期已过，不再负有任何退款责任，买方向该行索款无法律依据。 向B公司索赔理由为，B公司在拍卖中买进了W公司，并承担继续履约的责任，而该货的物权中事实上 已包括买方20%预付款，但B公司认为是按100%的货价向财产清算委员会买进的，在变更合同的供发方时， 又未订明双方索款责任，我未将索款作为变更合同的充决条件，因此，向B公司索款理由亦难成立。
案例二[分析]
法院审查基础合同仅限于受益人是否存在明知基础交易债务人不存在违约事实或其他付款到期事实，仍然 滥用索赔权恶意索赔的情形。未按合同约定的形式和程序作出修改合同的会议纪要不产生变更合同的效力。 在基础合同中保函条款约定的性质、支付条件等存在争议的情形下，受益人按银行出具保函时的条件提出 索付，不构成保函欺诈，应按“先赔付、后争议”规则兑付保函。
案例一【分析】
一、本案对手，该财产清算委员会及F国银行，均分别承认其工作有不够完善之处，有一定责任等等， 但事实上他们均拒不承担付款责任。因为，前者是法院指定的从事该破产公司清算事宜的机构，既不负经 济责任，又再无款项可资分配，后者则以其所开保函的有效期为其承担法律责任的界线，有效期已过，再 无付款责任可言。反之，在买方，则对有关法律方面的重要事项，未能切实掌握，对卖方的宣告破产，一 无所知，以致失去了依法向清算委员会申请的有利时机。对用户所开保函的有效期缺乏监控。在买方一再 延长自己所开估用证的到期日时，未相应地要求买方延长其通过银行所开保函的有效期，而在当时只是举 手之劳。由此可见，在进出口企业中，加强有关人员的法律意识，向他们宣传法律知识十分必要。此外， 设置内部的法律部门或专职法律人员，规定其职责和办事制度，也应提上议事日程。
保函种类
补偿贸易保函指在补偿贸易合同项下，银行应设备或技术的引进方申请，向设备或技术的提供方所 作出的一种旨在保证引进方在引进后的一定时期内，以其所生产的产成品或以产成品外销所得款项， 来抵偿所引进之设备和技术的价款及利息的保证承诺。 投标保函指银行应投标人申请向招标人作出的保证承诺，保证在投标人报价的有效期内投标人将遵 守其诺言，不撤标、不改标，不更改原报价条件，并且在其一旦中标后，将按照招标文件的规定在一 定时间内与招标人签订合同。 履约保函指银行应供货方或劳务承包方的请求而向买方或业主方作出的一种履约保证承诺。 预付款保函又称还款保函或定金保函。指银行应供货方或劳务承包方申请向买方或业主方保证，如 申请人未能履约或未能全部按合同规定使用预付款时，则银行负责返还保函规定金额的预付款。 付款保函指银行应买方或业主申请，向卖方或承包方所出具的一种旨在保证贷款支付或承包工程进 度款支付的付款保证承诺。 其他的保函品种还有来料或来件加工保函、质量保函、预留金保函、延期付款保函、票据或费用保 付保函、提货担保、保释金保函及海关免税保函等等。
2011年7月6日，太湖锅炉公司得知，卡拉卡托公司提出兑付要求。太湖锅炉公司认为，早在6 月15日就与卡拉卡托公司以会议方式确认，因违约保证赔款150万美元。预付款保函延期到2012 年1月4日。太湖锅炉公司认为双方已通过会议纪要修改了合同。卡拉卡托公司恶意索赔，属于 欺诈，请求法院判令卡拉卡托公司停止索赔预付款保函项下款项的侵害行为，终止支付预付款 保函。卡拉卡托公司辩称，涉案保函独立于基础合同，对方存在违约行为，无锡中行应立即无 条件兑付保函。《6·15会议纪要》不是正式修正案，不构成对基础合同的有效变更，且未经卡 拉卡托公司有权代表合法签署，对公司不具有法律约束力。何况，双方并未履行《6·15会议纪 要》。



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案例分析之---案例一：
2003年1月，我国F公司(以下简称买方)受用户委托向J国 W公司订购精 密仪器一套，价值150万美元，交货期为次年3月份。按合同规定，签约 后一个月内，买方在收到卖方银行出具的不可撤销保函(Irrevocable letter of guarantee)后必须支付20%的定金(Down payment)。由于种种原因，交 货期多次推迟，在此期间W公司宣布破产倒闭，其财产被法院指定的财 产清算委员会拍卖，由于我方信息不灵及工作差错，导致无法追索定金。 买方订购的仪器技术较先进，需经巴黎统筹委员会 (COCOMM)批准 方能出口。合同规定，支付方式为：签约一个月后凭卖方银行出具的保 函支付20%，系合同定金;凭买方开出的信用证支付70%;凭买方在安装调 试后出具的验收报告支付最后的10%。关于卖方银行出具的保函效期，买 卖双方经过多次商谈，最后同意如下：“This Letter of Guarantee is in any event to become null and void on the end Of April 1984，unless we shall have in the meantime agreed to extend such expiry date。”据此，该保函 到1984年4月底失效，即交货期后一个月。合同执行情况如下： 2003年2月，卖方银行出具保函。 3月初，买方审核无误支付20%定金计30万美元。 7月，卖方按合同规定向巴黎统筹委员会提出申请出口许可证。 11月，买方开出了银行信用证。
[启示] 人民法院在该案判决中，充分尊重当事人约定适用的国际交易惯例，按照国际商会关于见索即付保函“先 赔付、后争议”的处理规则予以裁判，严格把握保函欺诈标准，保障受益人依据保函迅速得到偿付的合法 权利，维护了国际金融秩序。该案为美国2014年9月《跟单信用证杂志》重点介绍。同时，该案也反映出 中国企业在“走出去”过程中，必须充分了解国际金融结算及担保工具的特点，不严格按照合同履行将产 生巨大的法律风险。
案例分析之----案例二
太湖锅炉公司、卡拉卡托公司协议完成一项发电机组建设工程。基础合同约定，解释、争议适 用印度尼西亚法律，双方只能通过订立正式的书面修订协议变更合同，不得通过会议纪要或其 他非正式文件变更合同。 太湖锅炉公司依约向无锡中行申请开立了受益人为卡拉卡托公司的预付款保函，金额高达 255.2万美元。如果太湖锅炉公司违约，卡拉卡托公司可向中国银行无锡分行兑付保函。
关于保函的案例分析
2013010100132周容琛 2013010100133周颖 2013010100134朱晶 2013010100135朱蕾
目录：
一：保函相关知识介绍 二：案例及案例分析 三：案例启示
基本概念
保函，又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或担保人应申请人的请 求，向受益人开立的一种书面信用担保凭证，保证在申请人未能按双方协议 履行其责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定时限范围内的某种 支付或经济赔偿责任。 银行保函，是由银行开立的承担付款责任的一种担保凭证，银行根据保函的 规定承担绝对付款责任。银行保函大多属于“见索即付” ( 无条件保函) ，是 不可撤销的文件。银行保函的当事人有委托人 (要求银行开立保证书的一方 ) 、 受益人(收到保证书并凭以向 银行索偿的一方)、担保人(保函的开立人)。
后因用户要货急，双方商定协议如下：“The Buyer shall increase the returned downpayment amounting to X X X into the newly opened L/C upon getting the refunded downpayment from the X X X Bank.”即一俟买方从X X银行得到上述款项，该款项将追加到新开设的信用证金额中去。在此 情况下，双方签订了合同变更协议，即供货方由W公司变为B公司，合同其他条款照旧。与此同时买方急 告使馆商务处，并与W公司所在国驻华领馆联系，追索20%定金。 9月，由于对W公司所在国破产法等不甚了解，几经周折，买方将追索对象转向财产清算委员会，要 求将买方列入债权人，但该委员会迟迟未复。 11月，该委员会在买方几番催促下，同意将买方列入普通债权人，而非第一债权人，为此，买方一 面聘请律师，寻找法律根据，草拟索款方案;另一方面与其驻华使馆联系，以求协助，在得到有关部门同意 后，迅速派出以买方、银行、律师、用户四方组成的索款小组赴J国索款，当时拟定索款对象如下：1.财产 清算委员会; 2.J国国家银行;3.B公司。索款途径为：派员交涉;请求银行协助;通过使馆做工作;诉诸法律。
二、在合同变更时，本来可能将索款与合同变更捆在一起，即如B公司不答应向J国家银行或财产清算 委员会索款的条件，买方可不同意变更合同。尽管并没有把握使B公司就范，但毕竟是买方可能由被动转 为主动的一次机会，然而由于用户急于要货，买方未能坚持下去。 【启示】 在与他国合作过程中应熟悉该国法律，对外商资信应经常了解，不仅应在合同签约前，在合同执行中也应 经常了解。