3.9签订执行和解协议前应知道的问题

签订执行和解协议前应知道的问题

执行和解，是民事执行程序中的一项重要制度。2018年2月23日，最高法发布了《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（简称《执行和解规定》）该司法解释2018年3月1日起开始施行，其重点解决了执行和解与执行外和解的区别、执行和解协议的可诉性、执行和解协议中担保条款的效力等问题。本文将围绕《执行和解规定》就签订执行和解协议前应注意的问题做简要探讨。

一、执行中签订和解协议，双方最好在法院签署，签完后共同提交给法院一份，最好将和解内容记入笔录得到执行法院确认，这样才叫“执行和解协议”。

《执行和解规定》颁布之前，关于执行和解《中华人民共和国民事诉讼法》仅在第二百三十条第一款规定“在执行中，双方当事人自行达成和解协议的，执行员应将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章”。《执行和解规定》中并没有对未向法院提交的和解协议进行定义，主流观点一般称其为“执行外和解协议”。

《执行和解规定》第二条和第十九条明确提出了执行和解协议和执行外和解协议的区别，并分别规定了不同的法律效果。具体而言，二者主要区别在于以下几方面：

（一）二者的概念内涵不同。

“执行和解协议”是在执行过程中，双方合意并向法院提交的和解协议。因此构成“执行和解协议”的要件包括两个：一是要双方合意达成和解协议，二是要提交给法院。这里的“提交”可以是双方当事人

共同向法院提交，也可以是一方提交且经过另一方同意，还可以是双方达成和解协议条款并记入法院执行笔录。

“执行外和解协议”是在执行过程中达成的但未向法院提交的和解协议，即只满足“双方合意达成和解协议”或“提交给法院”其中一项的和解协议，包括未提交法院的和解协议，或者一方当事人提交法院但对方不予认可的和解协议。

（二）二者引起的法律效果不同。

“执行和解协议”直接对执行程序产生影响，可以视为一项执行措施，可引起中止执行、终结执行和终结本次执行程序等后果。

“执行外和解协议”，仅能产生实体法上的效果，并不当然产生执行中止的法律后果，如被执行人要求中止执行的，需另行根据《民事诉讼法》第二百二十五条提起执行异议，法院将根据《执行和解规定》第十九条规定的五种情形分别处理，可能终结执行或中止执行，也可能驳回异议继续原执行程序。

（三）是否具有可诉性不同。

“执行和解协议”具有可诉性，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。

“执行外和解协议”则不直接具有可诉性。在原执行程序未中止的情况下，若被执行人不履行和解协议的，原执行程序继续进行，不存在另行起诉的问题；若申请人不履行和解协议，而被执行人正在履行和解协议或和解协议已经履行完毕，或和解约定的履行期限尚未届满或

履行条件尚未成就的，被执行人得以此提出执行异议，亦不存在另行起诉的问题；只有当达成执行外和解协议后，且经法院裁定中止执行后，被执行人又再不履行和解协议约定的，申请执行人才可就该和解协议另行提起诉讼。

（四）和解协议中的担保条款是否能强制执行不同。

“执行和解协议”中的担保条款，在一定条件下可以直接强制执行（《执行和解规定》第十八条规定，如担保人明确承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，可以直接裁定执行担保财产或保证人的财产）。

“执行外和解协议”即便有担保条款，如担保人不履行的话，申请执行人无法直接在本次执行程序中申请强制执行担保财产或担保人的

财产。

二、申请执行人享有"或执或诉"的选择权

《执行和解规定》第九条赋予了申请执行人当被执行人不履行和解协议的时候，申请执行人除了可选择向法院申请恢复执行外，还可以向执行法院就执行和解协议起诉，要求被执行人按照和解协议承担违约责任。申请执行人即享有起诉的选择权。

具体实践中是选“执”还是选“诉”，应具体情况具体判断。一般而言，若执行和解协议减轻了被执行人的责任（如减少履行金额等），申请执行人可首选申请恢复执行；若执行和解协议增加了被执行人的责任（如增加了违约条款等），申请执行人可优先考虑选择另行起诉，因为恢复执行仅是恢复原生效法律文书的执行，无法执行违约条款等

内容。《执行和解规定》使得被执行人恶意不履行执行和解协议的情况下，所付出的成本可能要比原生效法律文书所确定的义务更重，无疑对债权人是一种更好的保护。

三、执行和解协议中最好约定明确具体的违约条款，违约金的比例可以参考不超过判决金额的30%。

《执行和解规定》第九条规定了“或执或诉”的条款，从而使执行和解协议中违约条款的设置变得重要起来。需要注意的是，类似“若被执行人不履行和解协议，则申请人有权要求被执行人支付原生效判决确定的金额”这样的条款，并不属于执行和解协议中的违约条款，这是《民事诉讼法》第二百三十条第二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十七条本身即赋予执行申请人的权利。被执行人不履行和解协议、迟延履行、瑕疵履行和解协议的，申请人除有权要求被执行人向其支付原生效判决确定的金额外，还可以向被执行人请求支付生效判决确定金额的30%作为违约金。

四、在执行和解协议中约定具体明确的担保条款，且约定担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行；如涉及查封、扣押、冻结，建议在执行和解协议中约定被执行人提供担保，被执行人提供足额担保后，申请人再同意解除被执行人的查封、扣押、冻结。《执行和解规定》第十八条规定了当执行和解协议中存在担保且担担保人承诺同意的情况下，可以依据和解协议的约定强制执行担保财产

或保证人的财产。恢复执行后，法院可以直接执行担保财产或保证人的财产，不需要申请执行人另行提起诉讼。

建议执行和解协议中要有这样的条款：担保人/保证人在此同意并确认，若被执行人不履行本协议义务的，恢复执行后担保人/保证人同意直接强制执行担保财产/保证人财产。

五、在执行和解协议中保留申请再审的权利

《执行和解规定》第八条规定“执行和解协议履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”，因此当事人履行完毕执行和解协议的，一般情况下应当作执行结案处理，原则上不能对本案的执行依据申请再审。但需要注意，若在达成执行和解协议时，当事人做了申明条款，对自己申请再审的权利进行了保留，那么根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第二十五条“有下列情形之一的，人民法院可以裁定终结审查：……（三）当事人达成执行和解协议且履行完毕的，但当事人在执行和解协议中申明不放弃申请再审权利的除外…”之规定，即使该执行和解协议已履行完毕，当事人仍可以就本案执行依据的生效法律文书申请再审。

六、无论是申请恢复执行还是起诉要求履行执行和解协议，最好都在被执行人违约之日起两年内提出。

因为被执行人不履行执行和解协议的情况下，恢复执行的期限在《民事诉讼法司法解释》第四百六十八条和《执行和解规定》第十条均有明确规定，并无本质区别，均是自执行和解协议约定履行期间的最后一日起计算两年。