司法考试：第二章 诉与诉权

第二章诉与诉权
▪第一节诉
▪第二节诉权
▪第三节诉的合并、追加与变更
▪第四节反诉
第一节诉
▪一、诉的概念及特点
▪诉是指当事人向法院提出的，要求法院对其争议事项作出裁判的请求。

▪诉是指特定原告对特定被告、向法院提出的审判特定的实体（法）主张的请求。

▪实体意义上的诉与程序意义上的诉
▪诉的特点：
▪诉是基于民事纠纷而提出的；
▪诉是纠纷主体向法院提出的请求；
▪诉是原告提出的特定的实体主张；
▪诉的提起者（原告）和相对方（被告）是特定的。

▪二、诉的类型
▪[案例]2004年1月12日，黄某驾驶摩托车驮带孙某时与蒋某驾驶的轿车相撞，三人均受伤，两车受损。

公安局作出道路交通事故责任认定书，认定黄某对本起事故负主要责任，蒋某负次要责任，孙某无责任。

黄某、孙某住院治疗，各花去医疗费若干元，均留下残疾。

事故发生后，黄某支付了抢险费、施救费600元，向蒋某、孙某先行给付了若干赔偿款。

后蒋某和孙某继续向他主张医疗费。

而黄某认为自己已经超额给付，遂诉至法院要求确认其应赔偿的数额。

▪（一）确认之诉
▪是指原告向法院提出的要求法院对某种权利或法律关系是否存在以及存在的范围予以判定的请求。

▪特征：
▪法院只是对双方当事人之间是否存在某种民事法律关系进行确认，而并不判另一方履行一定的民事义务；
▪由于在确认之诉中当事人之间没有行使权利和履行义务之争，故法院的裁判不存在执行问题；▪当事人提起确认之诉的目的是谋求法院对某一民事法律关系是否存在，以及存在的范围作出肯定或否定的裁判。

▪肯定的（积极的）确认之诉与否定的（消极的）确认之诉
▪[案例]原告吴某诉称，原、被告素不相识，也无私人业务关系。

2004年3月10日，原告在办理汇款至C单位3万元购货款时，因疏忽将该款误存入被告江某在中国建设银行的龙卡账上。

原告发现后，即与被告联系，要求其将3万元返还原告，但被告一直未予退还。

原告认为，被告明知其建行龙卡上的3万元是他人误存，不属自己的合法财产却予占有，其行为属不当得利。

请求依法判令被告归还3万元。

▪[案例]
▪项某与杨某系邻居。

1999年12月，杨某对其房屋进行装修，并用铁栅栏将朝南空调平台处围住。

项某认为该平台为两家公用，杨某的行为使其无法使用该平台。

而杨某认为该平台位于其居室窗外，应由其独家使用。

双方协商不成，项某于2000年3月诉至法院，要求杨某停止侵害，拆除铁栅栏，恢复原状。

▪（二）给付之诉
▪是指原告向法院提出的要求法院判令被告履行一定义务的请求。

▪特征：
▪双方当事人之间存在权利义务关系；
▪双方当事人之间有权利和义务之争；
▪法院对案件经过审理后，要在确认当事人之间民事法律关系的基础上判令义务人履行义务。

▪现在给付之诉与将来给付之诉
▪特定物给付之诉、种类物给付之诉和特定行为给付之诉
▪[案例]汪某于1999年3月和8月先后向张某借款7万元，到了约定的还款期没有归还。

张某多次催要无果。

2001年9月，汪某把他的1套单元房赠送给亲戚陈某。

张某遂到法院起诉，请求判决汪某的赠与行为无效。

法院认为汪某在实施财产处分后，已不具有足够的财产来清偿债务，严重损害了债权人的利益，因此判决撤销汪某的赠与行为。

▪第74条：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

”
▪（三）形成之诉
▪是指原告提出的要求法院将现存的某种法律关系予以变更或者消灭的请求。

▪特征：
▪双方当事人对现存的法律关系无争议，只是对这一法律关系是否变更或如何变更有争议；
▪双方当事人只是要求法院对某一法律关系加以变更，而不要求解决权利或义务的承担问题；▪在法院的变更判决生效前，当事人之间的法律关系仍然保持不变。

▪三、诉的构成
▪诉的构成是指构成一个完整的诉所必备的内容或因素。

▪二要素说、三要素说、四要素说
▪当事人
▪诉讼标的
▪诉讼请求
▪诉讼理由
▪四、诉讼标的
▪诉讼标的，又称诉讼上的请求权、诉讼客体、诉讼对象、诉讼物，是当事人希望通过诉讼解决的事项，同时也是法院审判的对象。

▪诉讼标的的功能：
▪诉讼行为围绕诉讼标的展开；
▪诉讼标的是法院裁判的对象；
▪诉讼标的是判定重复起诉的根据；
▪诉讼标的是判断诉的合并、分离及诉的变更、追加的根据。

大陆法系关于诉讼标的的学术流派
▪一、旧实体法说（赫尔维希（Hellwig)、兼子一、中田淳一）
▪二、诉讼法说（新诉讼标的理论）
▪“二分肢说”——罗森贝克(Rosenberg)
▪“一分肢说”——伯特赫尔(Botticher)、施瓦布(Schwab)
小山升、三月章
▪三、新实体法说（尼克逊(Nikisch)、亨克尔(Henchel)、斋藤秀夫
我国民事诉讼制度中的诉讼标的
▪立法和审判实务中主流观点认为，诉讼标的是诉的构成要素，指当事人双方争议的并请求法院审判的民事法律关系或民事实体权利。

概念辨析：诉讼标的与诉讼请求
▪诉讼请求是原告以诉讼标的为基础提出的具体实体请求。

换言之，诉讼请求是指原告获得实体（法）上的具体法律地位或具体法律效果的诉讼主张。

▪五、诉的识别
▪（一）根据诉的主体来识别诉
▪在甲诉乙买卖合同纠纷案中，甲以乙少付货款为由，请求A法院判决乙支付所欠货款及其利息。

乙收到起诉状副本后，以甲的货物质量不符合合同的约定为由，以甲为被告提起反诉，请求A法院判决甲更换货物并赔偿损失。

▪例外的情形是，诉的主体虽然发生变更，但仍然是原诉。

▪1.法定当事人变更情形中，虽然当事人一方或双方发生了变更，但依然是原诉。

▪2.必要共同诉讼中，必要共同诉讼人发生增减，也还是原诉。

▪赵某和钱某两人合伙经营一家商店。

甲公司按照合同的约定，将复印纸运至该商店。

赵某发现复印纸质量有问题，要求更换复印纸，甲公司不予更换。

于是，赵某向法院提起诉讼，请求判决甲公司更换复印纸、支付违约金5千元，法院受理了此案。

后来，钱某得知甲公司违约，以甲公司为被告向同一法院提起诉讼，请求判决甲公司更换复印纸、支付违约金5千元和赔偿损失1千元。

法律问题:法院应否驳回钱某所提之诉呢?
▪（二）根据诉讼标的来识别诉
▪1、权利保护形式或诉的类型不同，则诉讼标的不同。

▪
▪2、权利保护形式或诉的类型相同，诉讼标的之实体内容不同，则诉讼标的不同。

▪在同一诉讼程序中，A对B同时提起返还借款之诉和返还货款之诉。

▪3、权利保护形式或诉的类型相同，诉讼标的物不同，则诉讼标的不同。

▪在同一诉讼程序中，A对B先请求返还甲房屋，后变更为请求返还乙房屋。

▪（三）结合案件的具体事实来识别诉
▪A以B有恶习为由，提起与B离婚之诉。

败诉后，A又以受B虐待为由，提起与B离婚之诉。

法律问题:法院应否受理后诉?
▪在同一个诉讼程序中，A对B提起离婚之诉，A同时提出B有恶习、受B虐待两个离婚的事实理由。

此案例中，有几个诉呢?
▪诉的识别的特殊方法
▪1、人事诉讼中往往需要运用其他原理和采取特殊方法
▪2、请求权竞合情形
▪3、部分请求和后发性请求
▪邵明《民事之诉的构成要素与诉的识别》
▪某市市民A购买车票乘坐该市某路公共汽车。

在行驶过程中司机突然刹车，致使A的脸部被碰受伤。

于是，A以该市公交公司为被告，向法院提起了人身侵权损害赔偿诉讼，要求法院判决被告赔偿医疗费1千元。

后来，A向法院请求变更诉讼请求，要求被告承担违约责任。

▪合同法第一百二十二条规定:“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

”
▪最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(一)》第30条规定，债权人依照合同法第一百二十二条的规定向法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，法院应当准许。

▪2004年5月1日，酒后驾车的B将行人A撞倒，A的左臂和头部被撞伤。

2004年7月8日，A以B为被告，请求法院判决B赔偿医疗费6万元、误工费2万元、护理费5千元、交通费6百元、住院伙食补助费6千元和精神损害费2万元。

2004年10月11日，法院判决B赔偿以上费用，B没有上诉。

此后，A感觉到视力下降，医院诊断出A视力下降是由上次B撞伤A头部所致。

2005年9月12日，A以B为被告，请求法院判决B赔偿治疗视力所付出的费用共计5万元。

B在答辩状中声称，法院就侵权案件作出的判决已经产生既判力，法院应当适用一事不再理或既判力，裁定驳回A的起诉。

▪最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第巧2条规定:“赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应作为新案受理。

”
▪最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条中规定，继续治疗实际发生的必要的后续治疗费，赔偿义务人也应予以赔偿。

第19条第2款规定:“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。

器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。

但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

”
▪[案例]
▪甲乙系邻居，甲的房屋在乙的房屋的北面。

2003年6月，乙旧宅翻新，由于地势的特殊情况，甲以影响生活为由，要求乙不要开后窗。

但乙执意开了后窗。

后来在村委会调解下，双方达成协议：乙一次性补偿甲5000元，将后窗堵死。

因乙并未按照协议堵上后窗。

甲以乙侵犯相邻权为由向法院起诉。

审理过程中，经现场勘验，法官认定乙的后窗虽未堵上，但用花玻璃、外面用塑料布固定，透视性差，不能看到原告的院内及室内情况，对原告不构成侵权。

判决驳回原告诉讼请求。

原告不服提起上诉，认为双方存在协议，被告应当按照约定将后窗堵死。

请求二审法院改判被告违约。

第二节诉权
▪一、诉权理论的嬗变
▪1、诉权私权说，也称实体诉权说：与实体权利紧密联系，其本身不具有独立的渊源。

▪2、抽象诉权说，也称抽象的公权说：提起诉讼并请求法院裁判的权利
▪3、具体诉权说，也称具体的公权说：要求获得胜诉裁判的权利
▪4、本案判决请求权说：提起诉讼并获得法院作出本案判决或实体判决的一种权利
▪5、二元诉权说：具有程序诉权和实体诉权双重含义，是两者统一体
▪6、宪法诉权说：现代诉权理论
▪二、诉权的概念与特征
▪是指当事人请求法院对其民事财产权和人身权进行司法保护的权利。

▪诉权基于民事纠纷而产生
▪诉权是当事人向法院行使的权利
▪纠纷双方都享有诉权
▪诉权的行使应以实体法和程序法为依据
概念辨析：诉与诉权
▪诉权与诉的关系是：诉权是当事人平等享有的获得司法救济的程序性权利,它来于权利母体——人权,是抽象的权利,它以发生具体纠纷为前提而凸显出来。

诉是当事人依该诉权而向法院提出的具体请求。

诉权是诉的依据,诉是诉权的具体表现,诉以当事人实现实体权利为最终目的。

所以诉权是以具体的诉为桥梁,通过诉讼方式,实现诉讼目的的程序权。

概念辨析：诉权与诉讼权利
▪诉讼权利：是指民事诉讼法赋予当事人用以维护自己的或自己应当保护的民事权益的诉讼手段。

▪诉权是诉讼权利存在的前提，但：
▪两种权利的性质不同
▪两种权利的主体范围不同
▪两种权利的内涵不同
▪三、诉权与审判权的关系
▪诉权具有主动性，审判权具有被动性；
▪审判权对于诉权具有应答性；
▪诉权与审判权相互制衡。

第三节诉的合并、追加与变更
▪一、诉的合并
▪含义：诉的合并是指法院把几个独立的诉，合并在一个案件中进行审理和裁判。

▪意义：
▪情形：
▪诉的主体合并
▪诉的客体合并
▪诉的主、客体合并
▪诉的客体合并的条件：
▪几个诉必须由同一原告向同一被告在同一诉讼程序中提出；
▪受诉法院对几个合并的诉都有管辖权；
▪合并的几个诉必须是属于同一个诉讼程序。

▪种类：
▪单纯合并
▪预备合并
▪选择合并
▪二、诉的变更与追加
单纯合并（普通合并、并列合并）
▪在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出两个以上的均需审判的诉讼标的或诉，其中，数个诉讼标的（或数个诉）之间相互独立，诉讼目的彼此不同且并不冲突，事实上这些诉本可以各自提起请求法院分别审判。

预备合并（顺位合并、假定合并）
▪在同一诉讼程序中，原告提起主位（或先位）之诉，同时提起或者追加提起备位（或后位）之诉，原告请求若主位之诉败诉则对备位之诉作出判决，若主位之诉获得胜诉的确定判决则备位之诉无须审判。

选择合并（择一合并）
▪在同一诉讼程序中，原告提出两个以上的诉讼标的或诉，其中任一诉讼标的或诉获得胜诉判决即达到诉讼目的，不得再对其他诉讼标的或诉作出判决。

▪[案例1]原告请求给付赡养费，被告请求解除收养关系。

▪[案例2]房屋的承租方起诉要求出租方返还预付的定金，而出租方反诉要求承租方赔偿使用房屋不当造成的损失。

▪[案例3]A公司与B建筑公司签订施工合同。

工程竣工后，A公司一直拖欠工程款。

B建筑公司向法院起诉A公司，A公司以工程质量不合格为由提起反诉。

第四节反诉
▪一、反诉的概念
▪反诉是指在已经开始的民事诉讼中，本诉的被告以本诉的原告为被告所提出的旨在抵销、吞并或排斥其诉讼请求的独立的反请求。

▪意义：
▪一、反诉的特点
▪1、当事人的特定性及诉讼地位的双重性
▪2、反诉请求的独立性
▪3、反诉时间的限定性
▪4、反诉目的的对抗性
▪5、反诉的请求和理由与本诉的关联性
▪《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条
▪当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。

▪最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第１８４条规定：在第二审程序中，原审被告提起反诉的，二审法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成立的，告知当事人另行起诉。

▪三、反诉的条件
▪1、本诉被告向本诉原告提起
▪2、在本诉进行中提起
▪3、向同一法院提起
▪4、适用同种诉讼程序
▪5、与本诉有一定的牵连性
▪三、反诉的审理
概念辨析：反诉与反驳
▪当事人的地位不同
▪产生的程序效果不同
▪成立的条件要求不同
▪实体法律后果不同。