《民法典》对担保制度的新发展及其实践影响——兼论《民法典担保制度司法解释》的适用范围

总之，通过“其他具有担保功能的合同”将所有权保留买卖、融资租赁和保理中的担保方式纳入担保 制度，不仅解决了隐形担保给第三人交易安全带来的威胁，也为将处理典型担保物权之间冲突的规则适 用于这些非典型担保物权与典型担保物权之间的冲突提供了基础，从而为形成更加全面而系统的担保制 度提供了基础。值得注意的是，全国人大常委会王晨副委员长在对《民法典》草案作说明时，虽然提到《民 法典》第 388 条规定的“其他具有担保功能的合同”包括所有权保留买卖、融资租赁和保理，但他在列举 完上述三种合同后，还有一个“等”字。⑦可见，“其他具有担保功能的合同”似乎并不限于上述三种合同， 可能还有其他合同。问题是，《民法典》是否还存在其他具有担保功能的合同呢？笔者认为，答案应该是肯 定的。在笔者看来，尽管《民法典》没有明确规定让与担保制度，但《民法典》通过修改《担保法》和《物权 法》关于流质契约或者流押契约的规定，已经为解决实践中让与担保问题提供了法律依据。也就是说，在 《民法典》的背景下，让与担保合同也应理解为“其他具有担保功能的合同”。
① 关于担保制度在我国的发展历程，可参见刘贵祥《：民法典关于担保的几个重大问题》，载《法律适用》2021 年第 1 期。 ② 参见王利明《：担保制度的现代化：对〈民法典〉第 388 条第 1 款的评析》，载《法学家》2021 年第 1 期；高圣平《：动产担保交易的 功能主义与形式主义——中国〈民法典〉的处理模式及其影响》，载《国外社会科学》2020 年第 4 期。 ③ 参见龙俊《：民法典中的动产和权利担保体系》，载《法学研究》2020 年第 6 期。
④ 参见陈洪《：保留所有权规则下不动产权利变更研究——兼论住房奖励协议中期待权人利益保护及衡平》，载《法律适用》2015 年第 8 期。
⑤ 参见江苏省高级人民法院民二庭课题组（夏正芳、李荐执笔）《：国内保理纠纷相关审判实务问题研究》，载《法律适用》2015 年 第 10 期。
⑥ 参见朱虎《：民法典动产和权利担保的变革》，载《人民法院报》2020 年 7 月 30 日，第 5 版（理论周刊）。 ⑦ 参见全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨《：关于〈中华人民共国民法典（草案）〉的说明——2020 年 5 月 22 日在第 十三届全国人民代表大会第三次会议上》。
二、担保制度的扩张及其表现
就《民法典》对担保制度的发展而言，《民法典》的一个重大变化是通过“其他具有担保功能的合同” 的表述将所有权保留买卖、融资租赁和保理等合同中的担保方式纳入到担保制度，从而扩张了担保制度的 外延。②在《民法典》编纂前，我国民法已有关于所有权保留买卖和融资租赁的规定，出卖人保留的所有权 和出租人享有的所有权也都被认为具有担保功能。但是，由于《担保法》和《物权法》均未将其规定为担保 制度，因此在学理上被认为属于非典型担保物权。此种非典型担保物权是否适用担保制度的一般规定，一 直是司法实践中争议较大的问题。问题更突出的是，由于我国当时的法律对于此种非典型担保方式没有关 于登记的规定，实践中也没有相应的登记机构，因此形成了大量隐形担保，给第三人的交易安全带来了严 重的隐患。③在一些案件的审理中，所有权保留买卖中的出卖人主张自己对标的物保留了所有权或者融资 租赁中的出租人主张自己对标的物享有所有权，以排除他人对标的物的强制执行或者在破产程序中请求 取回标的物，人民法院常常左右为难：如果支持了出卖人或者出租人的主张，就可能影响到第三人的交易
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《民法典》对担保制度的新发展及其实践影响
上述修改呢？其实，《民法典》之所以作出上述修改，是因为实践中很少有人在抵押合同或者质押合同中 约定流押条款或者流质条款，更多的情形是当事人通过订立买卖合同、以物抵债协议或者股权转让协议等 合同并且形式上将相应的权利变动到债权人名下来担保债务的履行。⑧对于此种合同的效力，《民法典》施 行前的司法实践争议极大。不少人认为，当事人签订的上述合同本质上是让与担保合同，由于我国法律没 有规定让与担保，且上述合同因违反法律关于流质契约或者流押契约的规定而应被认定无效；让与担保合 同无效，根据让与担保合同设立的让与担保也应被认定无效，因此债权人既不能主张标的物归其所有，也 不能就标的物优先受偿。此种观点虽然维护了提供担保的债务人或者第三人的利益，因为合同标的物的价 值确实可能超过所担保的债权金额，但是，这一观点既不利于保护债权人交易安全，还可能保护了不诚信 的债务人或者第三人。例如债务人急需用钱，便信誓旦旦地跟债权人说，如果债务到期不能还本付息，自 己或者第三人愿意将房屋卖给债权人，且如果债权人还不信任自己或者第三人，现在就可以将该房屋过 户到债权人名下，待还清本息再将房屋过户回自己或者第三人。债权人也认为将债务人或者第三人的房屋 过户到自己名下应该是对债权最为安全的选择，于是便接受了债务人或者第三人提供的担保。如果按照 上述观点，债权人不仅不能取得房屋所有权，而且还将沦为没有任何担保的一般债权人。这显然不够公平， 还可能助涨债务人或者第三人恶意违约。
一、引言
担保制度是保障债权实现的重要制度，因而也是营商环境评估指标体系的重要内容。自 1986 年通过 的民法通则建立担保制度以来，担保制度在我国的社会经济发展中发挥着非常重要的作用。但是，民法通 则及其司法解释有关担保的规定非常简单，甚至没有区分抵押与质押。此后最高人民法院于 1994 年制定 的《关于审理经济合同纠纷案件中涉及保证的若干问题的规定》（法释〔1994〕8 号），就保证合同的效力 认定、保证方式的推定、保证期间及其与诉讼时效的关系等问题进行了全面的规定，为人民法院审理保证 合同纠纷案件提供了重要依据，但未涉及担保物权。作为金融立法的重要组成部分，1995 年施行的《担保 法》以民事单行法的形式，不仅就担保的一般性问题作了规定，而且分别就保证、抵押、质押、留置和定金 等五种典型的担保方式进行了系统规定，从而构建了具有中国特色的统一担保制度。不过，囿于当时的研
《民法典》不仅通过“其他具有担保功能的合同”将上述合同中担保方式统一纳入到担保制度，而且 就所有权保留买卖中出卖人保留的所有权和融资租赁中出租人享有的所有权明确规定“非经登记，不具 有对抗善意第三人的效力”（《民法典》第 641 条第 2 款，第 745 条），就多重保理亦明确规定“已经登记 的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由 最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资 款或者服务报酬的比例取得应收账款”（《民法典》第 768 条），从而使得所有权保留买卖中出卖人保留的 所有权、融资租赁出租人享有的所有权以及保理人享有的应收账款在登记后具有全面的物权效力，以达到 消除隐形担保的目的。不仅如此，针对同一财产上存在多个担保物权的问题，《民法典》第 414 条第 1 款在 规定抵押权的清偿顺序后，于第 2 款规定：“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”。该 款所谓“其他可以登记的担保物权”，自然包括所有权保留买卖中出卖人保留的所有权和融资租赁中出租 人享有的所有权。当然，在同一应收账款上既有保理人的权利又有其他债权人取得的应收账款质权时，则 应适用《民法典》第 768 条确立的规则解决由此可能发生的权利冲突问题。⑥
2021 年第 4 期
法治研究
《民法典》对担保制度的新发展及其 实践影响
——兼论《民法典担保制度司法解释》的适用
范围
吴光荣 *
摘 要：《民法典》通过“其他具有担保功能的合同”将担保制度扩大到所有权保留买卖、融 资租赁和保理等合同中的非典型担保方式，同时通过修改有关流押契约或流质契约的规定，为让 与担保制度的承认提供了法律基础。尽管担保制度的外延得到扩张，但仍有必要严格区分担保制 度和具有担保功能的制度。《民法典》中大量具有担保功能的制度虽然不是担保制度，但对担保制 度的适用会产生重大影响。《民法典》施行后，独立担保的存在空间进一步被压缩，独立保函应被 理解为备用信用证的替代形式，不适用《民法典》关于保证制度的规定；保函或者担保合同的独立 性被认定无效后，担保人应承担何种性质的责任，值得探讨。为平衡对债权人和担保人的保护，《民 法典》不仅修改了保证方式和保证期间的推定规则，而且在赋予抵押权追及效力的基础上允许抵 押财产的自由转让，但对此应适当加以限制，而其法律基础之一，则是《民法典》对动产和权利担 保制度所作的发展。 关键词：民法典 担保制度 让与担保 独立担保 动产抵押
较之《担保法》与《物权法》，《民法典》关于流质和流押的规定有很大的变化：无论是《担保法》还是 《物权法》，都采用了“不得”的表述，即当事人不得在抵押合同或者质押合同中约定流押条款或者流质条 款；但是，《民法典》并未从禁止的角度来规定流押和流质，而是规定在当事人约定了流押条款或者流质条 款时，债权人只能依法就抵押财产或者质押财产优先受偿。言下之意是，虽然债权人不能依据流押条款或 者流质条款主张标的物的所有权，但仍然可以就标的物享有优先受偿的权利。从表面上看，这一规定似乎 并无新意，因为即使按照《担保法》或者《物权法》的规定，当事人约定的流押条款或者流质条款被认定 无效，也仅仅是部分无效，不影响抵押合同或者质押合同本身的效力，债权人自可基于抵押权或者质权主 张优先受偿，这与《民法典》的规定在结果上似乎并无不同。如果真是如此，那么《民法典》为什么要进行
* 作者简介：吴光荣，国家法官学院教授，法学博士。
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究水平，《担保法》仍然存在一些缺陷，有些制度也付之阙如，例如《担保法》没有认识到区分原则，误将 登记或者交付作为抵押合同或者质押合同的生效要件而非作为抵押权或者质权设立的要件，此外担保物 权的诸多效力如追及效力、物上代位效力等也欠缺相应的规范。2000 年实施的《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44 号，以下简称原《担保法解释》）不仅就《担 保法》在实践中的适用问题作出了回答，还大量填补了《担保法》在诸多制度上的空白，例如原《担保法》 解释》关于抵押财产转让的规定，不仅解决了实践中广泛存在的争议问题，也由此确立了抵押权的追及效 力。但是受认识水平和司法解释地位的限制，原《担保法解释》也未能从根本上克服《担保法》混淆原因行 为与物权变动的弊端。直到 2007 年《物权法》的施行，才在全面确立区分原则的基础上，明确规定不动产 登记仅仅是不动产抵押权设立的要件而非抵押合同的生效要件，动产交付也仅仅是动产质权设立的要件， 而非质押合同的生效要件。但是，《物权法》关于抵押财产转让的规定相对过于保守，不仅弱化了担保物 权的追及效力，而且未能全面贯彻物尽其用的原则。2020 年编纂完成的《民法典》在总结此前民事立法和 司法实践经验的基础上，再次对担保制度进行了修改和完善。尽管根据《民法典》第 1260 条的规定，形式 意义上的《担保法》在《民法典》施行后已被废止，但是，由于《民法典》不仅于物权编中规定了担保物权 制度，而且在合同编中规定了定金、保证合同等担保方式，因此，实质意义上的《担保法》或者担保制度在 《民法典》施行后不仅将继续存在，在内容上甚至更加丰富。①当然，《民法典》将功能上本具统一性的担保 制度分散规定于《民法典》物权编和合同编，也为我们全面掌握和深入理解担保制度带来了一些困难，从 而可能导致实践中出现“只见树木，不见森林”的现象。为此，最高人民法院于《民法典》编纂完成后及时 制定了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28 号，以 下简称《民法典担保制度司法解释》），不仅全面构建了担保制度的一般规则，而且就担保制度的若干适 用问题作了更加明确的规定。值得注意的是，由于《民法典》未采取担保制度独立成编的立法体例，也未 采用“担保制度”的表述，因此，《民法典担保制度司法解释》不仅在标题上采取了“有关担保制度”的表 述，而且对该解释的适用范围作了限定。本文旨在从宏观上考察《民法典》对担保制度的新发展，并就《民 法典担保制度司法解释》的适用范围进行解读，以求教于方家。
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《民法典》对担保制度的新发展及其实践影响
安全，因为第三人无法从外观上获知出卖人保留了所有权或者标的物为出租人所有；如果不支持出卖人 或者出租人的主张，似乎与法律的规定不符，也无法保障出卖人或出租人的交易安全。④此外，在保理活动 中，面对当事人就同一应收账款多次转让引发的纠纷，由于当时的法律欠缺登记的规定，人民法院在审理 此类案件时也是困难重重。⑤