论抵押权的效力

论抵押权的效⼒
2019-08-29
【摘要】
抵押权的效⼒是抵押权制度的核⼼问题，本⽂从被担保债权、担保物、抵押关系当事⼈三⽅⾯⽅⾯论述抵押权的效⼒，研究抵押权的效⼒问题具有深远的理论与现实意义。

【关键词】
担保债权；担保物；抵押权⼈；抵押⼈
抵押权的核⼼是就抵押物的交换价值优先受偿，抵押权⼈在实现其优先受偿权的过程中必然与抵押⼈之间发⽣⼀定的权利义务关系。

所以，抵押权的效⼒涉及三个⽅⾯的内容，即抵押权对主债权、抵押物以及抵押权关系当事⼈的效⼒。

⼀、抵押权对被担保债权的效⼒
抵押权所担保债权的范围，是指抵押权⼈实现抵押权时，得以优先受偿的债权的范围。

⼀般⽽⾔，抵押权效⼒所及的范围遵从当事⼈意思⾃治，以其约定确定。

但是在当事⼈没有约定或是约定不明时，抵押权所担保的债权通常不仅包括主债权，还包括主债权的利息、违约⾦、损害赔偿⾦及实现抵押权的费⽤。

其中抵押权的设定并不转移抵押财产的占有，由此，抵押担保的范围并不包括保管担保财产的费⽤。

（⼀）主债权
主债权，也称为原债权、本债权，因为主债权是抵押权设定和存续的前提和基础，其为抵押权效⼒所及⾃不待论。

（⼆）利息
此处所指利息仅为约定利息，因为法定利息属迟延利息之范围，适⽤法定范围，它属于违约责任的⼀种形式，应当归⼊损害赔偿⾦的范围。

我国《物权法》明⽂规定抵押担保的债权范围包括利息，因此，不论债权⼈是否就债权利息予以抵押登记，利息债权应当属于被担保的债权，可以由抵押物受优先清偿。

（三）违约⾦
违约⾦并⾮是抵押权当然的担保范围，需要抵押关系当事⼈对违约⾦做出明确的约定，且在抵押必须登记时加以登记⽅可⽣效作为抵押权担保的范围。

对此，各国民法⼀般要求，违约⾦作为主债权的附随性债权也属抵押权效⼒所及，但必须经登记；未经登记的违约⾦，不得就抵押物优先受清偿。

（四）损害赔偿⾦
损害赔偿⾦是⼀种合同责任。

其本质是交换的反映。

对此，国外民法尚⽆明⽂规定，我国担保法则明确列为抵押权担保的债权范围。

我律规定，违约⾦与损害赔偿⾦应属于法定抵押权担保的范围，他们是主债权遭受侵害时的转化形式。

（五）实现抵押的费⽤
实⾏抵押权的费⽤，是指抵押权⼈向法院或其他机构申请拍卖抵押物时所花费的费⽤，如申请费、拍卖费等。

此项费⽤，除当事⼈约定不归债务⼈负担外，当然包含于抵押权担保债权的范围，执⾏法院应由拍卖⾦额中先予扣除。

从各国民法规定看，实⾏抵押权的费⽤⽆须登记乃为抵押权效⼒所及。

⼆、抵押权效⼒之担保物范围
根据物权法的基本原理，并参照各国及地区⽴法例，抵押权的效⼒除了及于抵押的财产外，还及于抵押财产的从物、从权利、扣押孳息和代位物。

抵押权的效⼒及于设定抵押权时的主物⾃不待论。

（⼀）从物
抵押权的效⼒是否及于抵押物的从物，学说上有不同看法。

《担保法解释》第63条规定：“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效⼒及于抵押物的从物。

但是，抵押物与其从物为两个以上的⼈分别所有时，抵押权的效⼒不及于抵押物的从物。

”抵押权的效⼒能否及于抵押权设定后产⽣的从物？我们认为，抵押权的效⼒及于抵押权设定后所⽣的抵押物的从物，不仅有违当事⼈设定抵押权时的真实意思，更会伤害⼀般债权⼈的利益。

因此，不承认抵押权的效⼒及于抵押权设定后所产⽣的从物。

（⼆）从权利
从权利是相对于主权利⽽⾔的，⼀般认为抵押权的效⼒及于抵押物的从权利，如抵押物为房屋等地上建筑时，其基地使⽤权应
为抵押权的效⼒所及。

《担保法》第36条确⽴了从权利的抵押权效⼒范围，抵押权的从权利不需要登记公⽰，即可归⼈抵押标的物之列，债权⼈享有优先受偿。

（三）附和物
附合物⼀般指动产并合于不动产上，附合物的动产附合于不动产上失其独⽴性，与不动产连为⼀体，成为该不动产的构成部分，此时，不动产所有⼈取得了该动产的所有权。

所以各国民法⼀般规定，抵押权的效⼒当然及于附合物，⽽且⽆须登记，⽆论附合发⽣于抵押权设定之前还是之后。

（四）抵押物扣押后⾄抵押权实⾏完毕前的孳息
孳息，是指原物所⽣之收益。

抵押权设定后由抵押物所⽣的孳息收取权归抵押⼈，抵押权的效⼒并不当然及于孳息，抵押权之及于孳息是有条件的，即抵押权仅及于抵押物被扣押后所⽣之孳息。

我国《担保法》第47条对此有明确规定。

（五）抵押物的代位物
代位物，是指抵押物灭失或其他原因致其价值转化为其他物质形态的物。

抵押权为价值权，注重于抵押物的交换价值，从⽽决定了抵押权具有物上代位性。

对此，各国民法都是认可的，只是对代位物的范围规定不⼀。

我国《担保法》把抵押物的代位物限定为抵押物因灭失、毁损或被征⽤时的保险⾦、赔偿⾦或补偿⾦。

三、抵押权对抵押权⼈的效⼒
抵押权⼈的权利主要有以下⼏项：
（⼀）优先受偿权
优先受偿权是抵押权效⼒的核⼼内容，债务⼈届期不履⾏债务时，抵押权⼈⽆须经抵押⼈同意即可就抵押物拍卖或变卖的价⾦优先于⽆担保的普通债权⼈受债权清偿。

如果同⼀抵押物设定两个以上抵押权的，各抵押权⼈均有优先受偿权，只是关于抵押权⼈优先受偿的次序问题，中外民法规定略有不同。

（⼆）保全抵押权的权利
抵押权的成⽴不以抵押物的移转占有为要件，抵押物始终为抵押⼈⾃⼰占有、使⽤、收益和处分。

抵押权⼈对抵押物不能实际控制，这样就可能发⽣对抵押权的侵害⾏为，从⽽影响抵押权⼈的利益。

因此，各国民法均规定，当抵押物有受⾮法侵害之虞⽽导致其价值减少时，抵押权⼈有保全抵押物价值完整之权利；即使侵犯⾏为导致抵押物价值的减少不影响抵押权⼈债权的清偿，亦不影响其保全请求权，这是由抵押权的不可分性所决定的，抵押物的任何⼀部分都有担保全部债权实现的价值。

对⾮归责于抵押⼈的事由引起的抵押物价值减少，抵押权⼈是否有权要求抵押⼈在受损害赔偿的限度内，负提供担保的责任，学者有不同的看法。

持肯定说者认为，若抵押物价值减少⾮可归责于抵押⼈原因，抵押⼈不予赔偿，其风险负担由谁承担，抵押权⼈的利益损失如何保护，值得探究。

持否定说者认为，抵押⼈⽆过失时应减轻他的赔偿责任，否则对抵押⼈有失公平。

⼜有学者认为，抵押权设定⾏为属物权⾏为，设定后抵押物价值减少，⽆论是否可归责于抵押⼈，不发⽣债权法的危险负担问题。

（三）抵押权的处分权
抵押权是抵押权⼈的⾮专属性的财产权利，抵押权⼈有权对其享有的抵押权进⾏处分，这种处分包括：抵押权的转让、⽤作债权的担保等等。

1、抵押权的转让
由于抵押权是⼀种财产权，且不具有专属性，因此可以让与。

⼜因为抵押权从属于主债权，因此我国《物权法》第192条规定，抵押权必须随同其所担保的主债权⼀并转让。

2、⽤作债权的担保
抵押权可以与债权⼀并作为其他债权的担保，此时，成⽴附随抵押权的债权质。

设定债权质权，须以书⾯形式，将债权证明⽂件交付质权⼈，并同时通知债务⼈，通说认为还应当办理质押登记。

抵押权⼈在享有上述权利的同时，也承担相应的义务，主要是返还抵押物价款超出债权额部分价⾦于抵押⼈。

四、抵押权对抵押⼈的效⼒
根据担保法和《担保法解释》的规定，抵押⼈享有以下权利：
（⼀）⼀物数押权
所谓⼀物数押，是指抵押⼈就⼀物设定抵押权还可就同⼀物设定另⼀抵押权。

由于抵押物不移转占有，⽽且抵押权仅系对债权的担保，所以当债权因清偿或其他原因消灭时，抵押权也随之消灭，这就为抵押⼈在同⼀物上设定数个抵押权担保提供了可能
性。

从国外民法规定看，⼀物数押是允许的，⽽且⽆价额的限制。

但在我国民法虽允许⼀物数押，然⽽抵押担保的债权总额不得超过抵押物的价额。

如《担保法》第35条第2款规定：“财产抵押后，该财产的价值⼤于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

”
（⼆）设定⽤益物权的权利
设定抵押权后，抵押⼈可以就同⼀财产再设定⽤益物权。

所设定的这些权利并不影响先⾏存在的抵押权，只有在这些权利⾜以使抵押权财产的价值减少，或者影响抵押财产的交换价值，以致拍卖所得价⾦不⾜以清偿所担保的债权时，抵押权⼈⽅可向法院申请除去这些负担，以抵押财产⽆负担的⽅式予以拍卖，进⽽使买受⼈所买得的抵押财产⽆任何负担存在。

（三）抵押物出租权
抵押权设定后，抵押⼈仍可出租抵押物⽽获得收益，但原则上说，抵押⼈出租抵押物不得损害抵押物的价值。

《担保法解释》第66条规定：“抵押⼈将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让⼈不具有约束⼒。

抵押⼈将已抵押的财产出租时，如果抵押⼈未书⾯告知承租⼈该财产⼰抵押的，抵押⼈对出租抵押物造成承租⼈的损失承担赔偿责任；如果抵押⼈已书⾯告知承租⼈该财产⼰抵押的，抵押权实现造成承租⼈的损失，由承租⼈⾃⼰承担。

”
（四）抵押物处分权
抵押⼈虽以其财产设定了抵押权，但并没有因此丧失抵押财产的所有权，因此仍可以转让其抵押财产。

我国《担保法》第49条规定抵押⼈履⾏通知抵押权⼈和告知受让⼈的义务后，可转让抵押财产，未履⾏这些义务的转让⾏为⽆效。

不过根据抵押权⼈的追及效⼒，规定了受让⼈享有涤除权和追偿权。

我国《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押⼈经抵押权⼈同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权⼈提前清偿债务或者提存。

转让的价款超过债权数额的部分归抵押⼈所有，不⾜部分由债务⼈清偿。

抵押期间，抵押⼈未经抵押权⼈同意，不得转让抵押财产，但受让⼈代为。

”我国《物权法》规定抵押物转让后提前清偿或提存价款的制度，否定了抵押权⼈对抵押物的追及效⼒。

抵押⼈在享有上述权利的同时，主要承担以下义务：（1）妥善管理抵押物的义务；（2）提前清偿债务或者提存的义务
五、抵押权对第三受让⼈的效⼒
抵押权转让对第三⼈的效⼒，主要研究的问题是：若是债务到期得不到清偿，抵押权⼈采取措施追求抵押权的实现，必然会影响到第三受让⼈利益的实现。

在次情形下，如何保护第三⼈的合法权益？即第三受让⼈取得的所有权如何对抗抵押权。

抵押物的第三取得⼈如何对抗抵押权的⾏使，⽴法例规定有三种办法：1、瑕疵担保请求权。

抵押物的第三取得⼈可以依照权利瑕疵担保，请求抵押物的出卖⼈除去抵押权。

2、代价清偿。

抵押权⼈以抵押物的买卖代价为满⾜⽽为请求时，第三取得⼈可以⽀付价⾦⽽使抵押权消灭。

3、涤除权。

抵押物的第三取得⼈估定抵押物的价值，对于抵押权⼈为清偿，⽽使抵押权消灭的权利。

抵押物的转让和抵押权的⾏使所可能发⽣的冲突，势必影响抵押权⼈和第三取得⼈的利益平衡。

我国《担保法》第49条的规定，在这个⽅⾯作了⼀定的尝试。

抵押⼈转让抵押物所得的价款，应当向抵押权⼈提前清偿所担保的债权或者向与抵押权⼈约定的第三⼈提存。

抵押物的转让价⾦，由抵押⼈⽀付给抵押权⼈或者为抵押权⼈的利益提存后，具有免除抵押物的第三取得⼈在抵押物上的负担的间接效果。

抵押权⼈的权利在已为⽀付的抵押物转让价⾦之限度内，相应消灭。

这种规定不仅有利于抵押权⼈利益的保护，⽽且亦有利于抵押物的第三取得⼈之利益的保护。

特别是，抵押物的第三取得⼈在抵押权⼈已受抵押物转让价⾦⽀付的范围内，得以对抗抵押权⼈对抵押物的优先受偿请求。

但是为救济抵押物的第三取得⼈的利益，我律规定忽视了抵押权具有追及效⼒这⼀固有理念，对抵押⼈的约束较为苛刻，是否得以真正起到救济抵押物的第三取得⼈的作⽤，值得怀疑。

参考⽂献：
[1]⽥⼠城，宁⾦城.担保制度⽐较研究，河南⼤学出版社，2001.
[2]王利明.物权法研究，中国⼈民⼤学出版社，2002.
[3]史尚宽.物权法，中国政法⼤学出版社，2004.
[4]徐明⽉.抵押物转让的⽴法模式选择与制度安排——兼论我国担保物权⽴法对抵押权涤除制度的取舍.现代法学，2006（2）.
[5]张义华.抵押权效⼒研究.2006年郑州⼤学硕⼠论⽂.
[6]杨继锋.抵押权效⼒若⼲问题研究.2007年上海社会科学院研究⽣学位论⽂.
[7]祝洪华.论抵押权的效⼒-以抵押关系利益平衡为中⼼.2007年吉林⼤学硕⼠学位论⽂.
[8]姚洪涛.从利益平衡⾓度看抵押权对第三受让⼈的效⼒.法制与社会，2009（6）.
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