严利东婚姻法讲义—第三章婚姻的成立-

严利东婚姻法讲义—第三章婚姻的成立-第三章婚姻的成立
第一节概述（略讲）
教学目的与要求：通过介绍结婚制度，让学生了解结婚是婚姻关系动态运行的起点；
理解结婚制度是国家对婚姻当事人婚姻行为的调控；掌握结婚的形式要件和实质要件；掌握婚姻登记的具体程序和要求。

教学重点与难点：婚约婚姻障碍事实婚姻及与事实婚的区分新的婚姻登记条例重点概念：婚姻的成立事实婚事实婚姻教学方法：基本知识讲授案例教学教学课时：2学时
[复习旧课]：课堂提问：（1）你和你的伯母分别按我国古代的分类和现代亲属的分类属于哪类亲属？（2）分别用罗马法、寺院法计算亲等的方法和我国代的计算方法算一下你和你的叔叔及你和你的堂兄的亲属关系，看看哪种计算方法最科学？[导入新课]：婚姻法的总则部分我们已经学习完毕，现在进入分则部分的学习，婚姻法的分则部分包括两大内容，一是结婚部分，再就是离婚部分。

一、婚姻成立的概念
婚姻的成立即婚姻关系的缔结，通常又称为结婚。

他是男女两性依照法律规定结合为夫妻关系的行为。

有广义和狭义之说，广义说认为订婚是婚姻成立的必经程序。

（一）从婚姻关系自然属性的理论出发，婚姻的成立必须为男女两性的结合，同性结合不构成婚姻；
（二）从婚姻关系具有的社会属性上观察，婚姻的成立是一种法律行为，它必须遵守法律规定的程序和条件。

即必须受国家法律的调整；
（三）从婚姻关系缔结的意义和后果上看，这一法律行为导致了夫妻身份的确立和相互权利义务的发生。

二、结婚行为的法律性质（一）契约说
契约说在世界范围内被广泛采纳。

在英美法系中，婚姻一词有两层含义：
其一指当事人因结婚合意而产生的契约，称为婚姻契约；
其二指基于这种婚姻契约所产生的状态、身份及全部权利义务。

在大陆法系国家里，结婚行为为契约的主张一直非常流行。

契约说的代表人是康德。

该学说认为，结婚行为实与财产法上的契约别无他异，主要表现在：夫妻双方互为独立的意思主体，处于平等地位，只有因当事人意思表示一致才能达成合意，才能发生夫妻权利义务关系，才能拘束婚姻当事人。

婚姻作为一种契约，与普通法上的契约有许多不同的性质。

表现为以下几点：
第一，婚姻契约是一种身份契约，这种身份契约不但发生特殊的身份法上的效果，而且也会带来财产上的效力，比如夫妻共同财产的形成。

而普通法上的契约则一般仅引起财产法上的效果。

第二，婚姻行为带有公法的性质，国家可以对婚姻成立应具备的条件和程序予以干预，而对于一般意义上的契约则较少干预。

第三，婚姻契约以创造夫妻共同生活和维护彼此权利与义务为目的，而普通法上的契约却是以给付、交换约定的标的物为其目的。

第四，婚姻作为一种身份契约，与人身紧密相连，不可分离。

（二）状态说（三）制度说
该学说认为，婚姻一旦依法成立，就排除了当事人的意思，随即发生制度上的效力。

该学说的代表人物是法国的鲁夫尔。

（四）伦理共同体说该学说的代表人是黑格尔和那连次，这一学说的首倡者是黑格尔。

黑格尔认为婚姻成立的目标是实现统一，婚姻是一种直接的伦理理关系，婚姻的论理性正在于互爱互信。

婚姻将双方当事人结合为一个新人，构成一个共同体，而非以契约关系为其本质的基础，所以说婚姻非市民间一种单纯的契约关系
二、婚姻成立的基本立法原则
事实婚主义原则，指以事实上的婚姻关系的存在为依据，而不管婚姻是否履行了一定形式的立法思想。

形式婚主义原则，指婚姻以两性的结合的法定形式为依据，当事人双方如符合并履行了结婚的法定条件，法律均承认其为夫妻的立法思想。

包括法律婚、世俗婚、宗教婚。

我国采用形式婚主义的法定婚原则。

三、婚姻成立要件的一般分类
（一）实质要件和形式要件
实质要件是指婚姻主体双方自身的情况和相互间的某种关系必须符合
法律规定的条件或要求。

形式要件可表述为双方缔结婚姻应该符合的程序条件，即婚姻成立的
法定程序。

（二）必备条件和禁止条件（三）公益要件和私益要件
四、婚姻成立制度的历史演变
（一）个体婚形成初期的古代结婚方式1、掠夺婚，俗称抢婚
2、有偿婚（买卖婚、交易婚、互易婚、劳役婚）
3、聘娶婚
4、强制婚、赠与婚、收继婚、续娶婚、赘婿、典妻（二）资本主义
制度确立后近代、现代的结婚制度
共诺婚，其内容的核心是男女双方的合意，又称为自由婚或恋爱婚
第二节婚约
【案例引入】
原告：宋光立，男，25岁。

被告：郭云香，女，27岁。

1997年12月，原告经他人介绍与被告相识。

1998年农历正月初六，原、被告在原告家举行订婚仪式，被告向原告索要彩礼3000元。

原、被
告在接触一段时间后，因双方性格不合，无共同语言，原告提出解除婚约。

被告同意解除婚约，但拒绝退还彩礼款。

为此，原告起诉至获嘉县人民法院，要求被告返还彩礼款3000元。

在庭审中，被告郭云香辩称：在订婚时，原告确实付给我彩礼款
1000元，但另外2000元系原告的父母和亲戚赠与的，故我不应返还。

【审判】
获嘉县人民法院经审理认为：被告借订立婚约向原告索要彩礼3000元，事实清楚，证据充分，应予认定。

被告在婚约解除后，应积极主动向
原告返还索要的彩礼款。

被告提出的原告父母和亲戚赠与的2000元，证
据不足，不予认定。

根据《中华人民共和国婚姻法》第三条之规定，该院
于1998年12月4日判决如下：
被告郭云香返还原告宋光立彩礼3000元，判决生效后五日内交付。

一审判决后，被告不服，向新乡市中级人民法院提起上诉称：被上诉
人给上诉人3000元钱是赠与而非索要。

要求撤销原判，驳回被上诉人的
诉讼请求。

被上诉人宋光立答辩同意一审判决。

新乡市中级人民法院经审理查明：上诉人在与被上诉人订立婚约时，
被上诉人给上诉人手帕一个，内包现金1000元；上诉人给被上诉人手帕
一个，内包现金100元。

上诉人临走时，被上诉人的母亲给上诉人一个黑包，内装现金2000元。

新乡市中级人民法院认为：婚约不受法律保护。

双方订立婚约时互送
礼物不属赠与行为，均应相互返还。

故郭云香的上诉理由不能成立，本院
对其主张不予支持。

原审判决对郭云香给宋光立手帕时内有100元钱未认
定欠妥。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，该院于1999年3月17日判决如下：一、维持
获嘉县人民法院一审民事判决。

二、宋光立予判决生效后五日内给付郭云香现金100元。

【评析】
因订立婚约之后男女双方又解除婚约而产生的要求返还财礼的案件，
如何及时、正确依法审理，对于维护当事人的合法权益，维护社会稳定，
具有重要的意义。

一般来说，处理这类案件，需要解决好两个方面的难点：
一、双方互送财礼的行为是否应认定为赠与行为
婚约是订立双方当事人之间的一种自由约定。

订立婚约、解除婚约都
是当事人的个人行为，不受法律保护。

而假订立婚约之名索要彩礼的行为，更不受法律保护，与民法上的赠与行为不能相提并论。

赠与行为的成立，
一是当事人真实的意思表示，二是其行为是无偿的，不附加有任何先决条
件的。

而给付财礼则是双方为达到订婚之目的（此为附条件）而实施的一
种单方或互有给付内容的一种民事行为，不属赠与行为，理应相互返还。

二、关于财礼金额的认定
由于解除婚约返还财礼纠纷的特殊背景是男女双方订立婚约后结婚不
成而产生的，证人又往往是各自父母而与其有利害关系，因此，审理这类
案件必须认真审查、质证证人的证言，否则就会很难认定财礼金额，从而
导致查不清案件事实。

鉴于此，这类案件的证人必须当庭作证，并允许双
方当事人发问、质证，合议庭全面认定，方可作为有效证言使用。

责任编
辑按：
本书1997年第2辑（总第20辑）中虽已选编了一例“高志雄诉翁美
桃解除婚约返还财物案”（第22例），编写人及笔者对婚约及因订立婚
约一方给予另一方一定的财物的性质等作有一些评述，但笔者仍感对其中
有些问题需进一步认识，“婚约”这个老问题中潜藏着一些还未认识到的
方面。

“婚约不受法律保护”，这是自新中国成立以来方方面面一直坚持的
一种观念，它源于“婚姻自由”原则。

但对于婚约这种长期盛行于我国各地、各民族乃至其他许多国家的一种习惯，我国1950年婚姻法及1980年
婚姻法中并没有对此作出明文规定。

所以，一般根据婚姻自由的原则，以
及婚姻法“禁止借婚姻索取财物”的规定，认为“婚约不受法律保护”。

这种观念过于简单。

因为，法律上未明文规定婚约问题，也表明法律并不
禁止男女双方自行订立婚约的行为，婚约对订约双方的法律约束力如何就
处于不明确状态，不能解释为没有任何约束力。

婚约是男女双方以结婚为
目的所作出的一致意思表示，依契约行为论，双方即应遵从其作出的意思
表示，受其约定的约束。

但因此解释与婚姻自由原则相悖，故婚约首先不
对双方产生结婚上的约束力。

其次，我国婚姻法未规定订立婚约是结婚的
必经程序，结婚采取登记主义，故婚约对双方当事人也不产生结婚程序上
的效力。

从这些方面看，订立婚约的行为就不是法律行为，而是一种事实
行为。

所以，“婚约不受法律保护”应是就其事实行为方面而言的，婚约
的解除也就无须通过任何法律手续；一方要求解约的，不必取得对方同意，通知对方或以其他方式表明解约即可。

虽然婚约对订约男女双方的人身关系上不产生约束力，但它同时又毕
竟是一种意思表示行为，且一般又伴有财产转让的内容，即以结婚为条件
一方向对方给予或索要一定的财物（民间常称彩礼、聘金等），这就涉及
到法律行为的问题了。

婚约在法律行为方面的约束力就应依法确定，不能
说没有约束力。

婚姻法第三条规定的“禁止借婚姻索取财物”，包括以婚
约方式索取财物，由于此属禁止性规定，故一方借婚约索取财物的行为是
无效行为，因无效行为取得的财物就要返还给对方，此即法律对婚约及婚
约关系上的一个显著制约，要保护受索取一方的利益。

婚约是为结婚所订之约，婚约之目的即为结婚。

依契约行为论，目的
之不达即为解除契约关系的充分理由。

而在解除的情况下，一般即发生恢
复订约前状态的法律效果，一方从对方取得的财物就应当予以返还，返还
不了的就负赔偿责任。

这是婚约解除债法效力的表现。

也正因为婚约是以
结婚为目的所订之约，以结婚为目的一方向另一方送财物，作为婚约关系
中的相应内容，表现出附条件的性质，故有将在婚约关系中送财物的行为
解释为附条件的行为之说。

通解将这种送财物行为解释为赠与行为，因为“结婚”在这里是赠与的实质原因，而且并不要求对方给予对价（无偿性），又是出于单方的自愿；即使对方也相应给付一定财物，也表现出这
种单务性，故认定为赠与行为有道理。

最高人民法院《关于人民法院审理
离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第19条第2款“对取得财
物的性质是索取还是赠与难以认定的，可按赠与处理”的规定，依据的就
是这个道理。

但解释为赠与就发生赠与物交付后一般不得反悔的法律效果，又与婚约可以自由解除对与之有关的问题均产生影响相矛盾，故单纯的赠
与说有其显著的缺陷，附条件的赠与说就是为克服这个缺陷而产生的。

综上，笼统地说“婚约不受法律保护”，有着明显的弊端。

一方面，
只看到了其中人身关系的内容，而没有看到其中的财产关系的内容及其婚
约意思表示对行为定性的影响；另一方面，与法院审判肩负的调整平等主
体之间的民事关系的任务不相符，特别是“双方互送财物不属赠与，应当
相互返还”，其法律依据不明。

婚约引发的法律问题不那么简单，应当认
真研究，实事求是地对待。

一、婚约(promieofmarriage)的概念和特征
婚约是男女双方自愿以将来结婚为目的而作的事先约定，亦称婚约预约。

（一）婚约是以确定婚约关系为目的而预约的行为。

（二）婚约出自
双方自愿一致的合意。

（三）婚约的建立无同居生活的内容。

二、婚约的主要历史类型
（一）盛行于古代的早期型婚约
（二）近现代逐渐丧失强制履行效力的晚期型婚约。

三、我国现行法律对待婚约的原则
“不提倡、不禁止、不保护”我国婚姻法不保护婚约，婚约不具有法律约束力。

解除婚约、中断恋爱关系是当事人的自由权利。

但是在解除婚约关系是往往发生财产纠纷，在处理是要注意以下原则：
1、对订婚造成的财产损失，如举行订婚仪式请客送礼耗费的钱财，以及恋爱过程中双方吃喝玩乐共同耗用的财产损失，解除婚约时一般不要求赔偿。

2、恋爱、订婚期间，一方赠送给对方亲友的财物，无权要求返还。

3、订婚、恋爱期间，一方送给对方的财物，如果数量不大，价值不大，一般不大要求返还；如果财产数量多，价值大，或者遭受财产损失的一方因送礼或其他花费而导致生活困难，可要求对方全部或部分返还，若赠与物已毁损而不存在，可折价补偿。

4、一方赠与对方的钱物是复员费、转业费、医疗费、伤残费或抚恤金等，如因收受财产一方提出解除婚约或中断恋爱关系，则应全部或部分返还。

1、一方亲友赠送给双方的财物，一般不能要求返还。

2、对借婚约、恋爱为手段骗取钱财的，如果情节轻微，则应给予批评教育，要求追还财物；如果情节严重，构成犯罪的，一方面要追究刑事责任，另一方面还应补偿受害人的财产损失。

第三节婚姻成立的法定条件（实质要件）
婚姻成立的法定条件就是两性结合的实质要件，他具体包括积极的必备条件和消极的禁止条件两个方面的内容。

一、我国古代婚姻成立的必备条件和禁止条件
1、须经“父母之命，媒约之言”
2、须达适婚年龄
3、同性不婚
4、
同宗不婚
5、禁止阶级地位与社会地位不同的人结婚。

6、有妻禁止再婚
二、现行婚姻法中婚姻成立的必备要件（积极要件）
（一）必须男女双方完全自愿(主观要件)
结婚必须男女双方完全自愿是婚姻自由原则在结婚问题上的具体体现。

其核心就是国家把结婚的决定权用法律的形式赋予给了婚姻当事人自己。

其含义如下：
1、必须是男女双方的共同的自愿，而不是一厢情愿。

2、必须是当事
人本身自愿，而不是局外人的意愿。

3、必须是当事人的完全真实自愿，而不是附加条件的勉强同意。

4、
这一规定要求当事人必须具有结婚的行为能力和无婚姻障隘。

（二）必须
达到法定婚龄（客观要件）。