危害下论法律方法的异化及其
法律方法与法学方法概念辨析
法律方法与法学方法概念辨析2007年11月26日23:35:34 来源:《学习与探索》2007/02赵玉增摘要近年来，随着法学研究的转向，法律方法越来越受到人们的关注，但何谓法律方法？学界仍存在着不同的认识，本文在介绍方法概念意义的基础上，梳理了关于法律方法的种种分析、界定或说明，并给出了法律方法概念的三种意义，在此基础上，对法律方法和法学方法进行了辨析，指出随着法的方法研究的不断深入，应该将法律方法与法学方法区分开了，同时也应该将法律方法与法律方法论、法学方法与法学方法论区别开来。
[关键词] 方法；法律方法；法学方法；法律方法论；法学方法论近年来，随着法学研究的转向，[1]法律方法越来越受到人们的关注，关于法律方法的研究逐渐成为法学研究中的“显学”。
主要表现在：以“法律方法”为题的研究论文越来越多的出现在学术期刊上；出现了以“法律方法”为刊名的学术期刊或学术网页，如陈金钊、谢晖教授主持的《法律方法》，自2002年起每年出版一卷，葛洪义教授主编的《法律方法与法律思维》，自2002年起每年出版一辑，谢晖教授主办的《民间法与法律方法网》（/Index.html）。
人们对法律方法的研究也在逐步走向深入：一是在总体关注法律方法论的同时，逐步展开对具体的法律方法的研究；二是逐步形成了诸种法律方法的方法体系，如法律解释、法律发现、法律推理、法律论证、漏洞补充、价值衡量、事实认定等；三是在关注法律方法对法治的意义的同时，有学者提出了法律方法的异化问题，[1]发人深省；四是有些学术团体专门召开以“法律方法”为主题的学术研讨会；[2]五是随着法律方法研究的逐步深入，出现了法理学界与法律逻辑学界的合作，两者共同关注研究法律方法等。
[3]法律方法研究的繁荣，并未使人们对“法律方法”这一基本的范畴达成比较一致的认识。
学术研究崇尚自由，容许分歧，但学术研究同样要求人们对一些基本的范畴达成“共识”，以利于学术研究的进一步展开和对话交流，笔者在研究生学习期间就比较关注法律方法，毕业后仍然以“法律方法”为旨趣展开学习和研究，特别是近来研读了一些关于“法律方法”的论文后，觉得有必要释清“法律方法”的意义，诚如J.L.奥斯丁教授所说，我们可以用“对词的深化认识去加深我们对现象的理解”，[2](序言)也算是为法律方法的研究尽一点微薄之力。
法律方法论的意义
法律方法论的意义山东大学威海分校法学院陈金钊(摘要：本文从正反两个方面研究梳理了法律方法论的功能。
作者认为，法律方法论对维护法治、防止专断、正确地应用法律等有着积极的意义。
但作者同时指出，法律方法论不是指纯粹逻辑技巧的综合，而是指从大的方面整合了法律价值、社会关系和法律文本的理解艺术。
这种艺术虽然并不能保证判决结论的正确性，但可以提高判决的理性成份。
因而，我们既不能轻视法律方法的研究，也不能在实践中把其置于绝对的位置。
法治建设需要法律方法论。
关键词：法律方法法治法律方法论的异化在中国法学界，关于法律方法论的研究刚刚起步，法律方法论自身的“合法性”问题还没有解决，而它却遇到了“内外交困”的情景。
从外部环境来看，西方法学界正在对法律方法论围攻，许多学者提出不存在独立的法律方法命题，认为所谓法律方法并没有什么特别之处，只不过是一般的方法在法律场景中的应用，如逻辑的方法，经济学的方法或伦理学的方法等，即使是像法律思维这样的概念，许多学者也都认为那不过是日常思维在司法中的应用。
甚至有学者还认为，法律方法对法治没有起到正面的作用反而走上了法治的反面，成了破坏和瓦解法治的方法。
从内部环境看，在中国的法学界，甚至在中国的律学传统中，法律方法论一直不受重视，很少有著述专门研究法律方法论。
在大学的法科教育中，知识和原理的传授构成了法学的主干内容，而司法伦理学、法律方法论这样一些职业必修课至今在绝大多数法学院中还没有一席之地。
法律方法论在主流法学中倍受冷落。
尽管这几年在许多学者中萌动了法律方法论意识，（如部分陈金钊(1963.12-)，山东大学法学院教授，山东大学威海分校副校长,法学博士，法理学专业博士生导师；研究方向：法律解释学。
地址:山东省威海市文化西路180号, 邮编:264209; 电话: 0631-5688098; 传真: 0631-5681492; E-mail: jzchen@.大学开设了法律方法论课程，法律思想网中也有了法律方法论的栏目，有一些学者开始研究法律方法论的课题）并且很多学者相信，规则（包括程序）、理念和方法是法治实现不可或缺的因素，但从总体上看，法律方法论仍然处在学界的边缘。
法律方法与法学方法概念辨析(2)
关键词: 法律方法; 法学方法; 法律 方法论; 法学方法论; 法的方法 中图分类号: D90 文献标志码: A 文章编号: 1002- 462X( 2007) 02- 0116- 04
近年来, 随着法学 (律 )方法论研究的不断深 入, 法律方法逐渐成为一个独立的概念受到人们 的关注。但要释清法律方法的意义, 仅仅给出法 律方法的概念 ¹界定是不够的, 还需要将法律方 法与其相近的概念、特别是法学方法等概念进行 比较研究, 明晰二者的区别和联系, 才能推动法学 (律 )方法论的研究走向深入。而关于法律方法 与法学方法两个概念之间的关系, 可以说是一个 / 剪不断, 理还乱 0的问题, 也是理论界争论颇多
法律方法, 也可以研究法学方法, 至少可以研究二 者的区别与联系; 同理, 法学方法论不仅可以研究 法学方法, 同样也可以研究法律方法, 至少也可以 研究二者的区别与联系。所以, 法律方法论与法 学方法论在研究内容上存在重合交叉也就是很自 然的事情。这也许就是郑永流讲到的法律方法与 法学方法/ 二者泾渭分明, 一旦涉及主要功能时, 又感到难以将二者完全分开 0, 以及林来 梵和郑 磊认为的法律学方法论 包括有关法律方 法的理 论、对法律方法的哲学探究所形成的理论、有关法 学研究方法的理论三部分内容原因之一或所在。 有了这样一种认识, 我们也就不难理解为何拉伦 茨在5法学方法论 6未删节本中 既讨论法律应用 的方法, 也用了近一半的篇幅论述历史上法学研 究的方法, 同样也就不难理 解为何杨仁寿在 5法 学方法论6题目下探讨的大都是法律适用中的各 种方法了。法律方法不同于法律方法论, 法学方 法不同于法学方法论, 法律方法论与法学方法论 可以有相互重合交叉的研究内容, 甚至在法律方 法论研究起步阶段, 法律方法与法学方法也可以 相互通用或互换, 但随着法律方法论研究的逐步 兴起和走向深入, 法律方法与法学方法应该有一 个明晰的区分。
论刑事法律制度执行的异化——以赵作海死刑案件为视角
刑 的适 用对 象 不仅在 客 观上 要 “ 大 ”， 主观 上 也 罪 在
｛ 收 稿 日期 ：０ ０—１ ０ ２１ １— ９
作者简介 ： 房清侠（ ９ ２ １６一
曾经 指 出的所谓 “ 罪行 极其 严 重 ” 是 指犯 罪性 质 极 ，
次犯罪 的危 险程 度 ， 为 量 刑 的尺 度 。罪 责刑 相 作
适应原 则要求 ： 刑罚要 与罪 质相适 应 ， 刑罚 要 与犯罪
情 节相适 应 ， 罚要与犯 罪人 的人 身危险 性相适应 。 刑
因此作 为死 刑 的司法适 用 必须 坚持 这 三个 “ 应 ” 适 ， 全 面衡 量 ， 不容 偏废 。如 果 在 死刑 的适 用 中 只考 虑
河 南 省 政 法 管 理 干 部 学 院 学报
２ １ 第 ２期 （ ０ １年 总第 １５期 ） ２
论 刑 事 法 律 制 度 执 行 的异 化
— —
以赵 作 海 死 刑 案 件 为 视 角 房 清侠
（ 南财 经政 法 大学 ， 河 河南 郑州 ４ ０ ０ ） ５０２ 摘 要： 赵作 海 的冤案 ， 次 引起 了人 们对 司法公 正 的关 注 ， 再 该案 表 面看 来是 死刑 问题 ， 其深 层 次却显 露
反思， 死刑 适用 的标 准应 该 是 什 么 ？死刑 适 用 的实 际标 准又 是什 么 ？如 果 真正 按 照 既有 的法 律标 准 、
原则 。其次 ， 我 国刑罚 目的的角度来 看 ， 罪人 的 从 犯
人身危 险性依 然是 死刑 适 用 所必 须 考 虑 的 问题 ， 因
后果主义法律推理：从司法后果到社会后果
后果主义法律推理：从司法后果到社会后果□刘翀(中共芜湖市委党校,安徽芜湖241000)摘要:法律推理中的后果涉及到司法后果和行为后果等社会后果,司法后果是裁判理由的“逻辑意蕴”,行为后果等社会后果是“或然性预测”。
基于司法后果的后果主义法律推理能够满足可预测性、可普遍化和可评估这三个方面的要求,这是其得以成立的法理基础,但行为后果等社会后果不能由此被完全排除到后果主义法律推理的考虑范围之外。
司法机关既不应对社会后果视而不见,也不能唯社会后果来裁判案件。
从司法后果向社会后果的迈进可以弥补形式主义局限、回应社会变迁需求且在技术层面具有不可避免性,但应以一定的方式来满足前述三个方面的要求。
关键词:后果主义;司法后果;社会后果;可预测性;可普遍化中图分类号:D916.2文献标识码:A文章编号:1007-8207(2022)06-0072-09收稿日期:2021-10-28作者简介:刘翀,中共芜湖市委党校(芜湖行政学院)副教授,法学博士,研究方向为法学理论。
基金项目:本文系2021年度安徽省哲学社会科学规划项目“习近平法治思想中个案正义的主观维度论”的阶段性成果,项目编号:AHSKY2021D12。
引言司法裁判中,后果的重要作用愈加凸显。
后果导向、后果证立、后果评价、结果取向、政策取向、工具主义、实用主义、实质权衡之类的名称所指向的多是司法裁判中的某种后果主义推理或与之相关的司法裁判方法①。
国外后果主义法律推理的重要主张者是英国法学家麦考密克,其在《法律推理与法律理论》一书中对后果主义法律推理的理论与方法作了系统的阐述。
反对后果主义推理者则以美国法学家德沃金为代表,德沃金的原则裁判论实质上是对后果主义裁判的拒绝。
我国学界对于后果主义推理方①有学者认为,工具主义和后果主义的推理方法不完全相同。
法律推理时,一个工具主义者既要向前看,也要向后看。
向前看,是为了比对不同裁判结果对目标的实现程度以便作出选择;向后看,是要确定法律欲求的客观目标,而后果主义则只是向前看,即只看裁判的未来后果是否可欲。
法律方法与司法公正
（ ） 使 司法活 动理 性化 一 促
要可 以分 为法 律 推理 、 律 发现 、 律 解 释 、 律 法 法 法
论 证几 个环 节 … 。
由于法 律 自身 作 为人 造 产 品 ， 不可 避 免 地 存
在 着法律 的模 糊 、 法律 的 冲突 、 律 的漏洞 及法 律 法 的滞 后性 等 固有 的缺 陷 ， 得 在 司 法 活动 中运 用 使 法律 方法 成 为 必 然 。正 如 杨 仁 寿 先 生 所 言 ： 法 “ 律不 可能 尽善尽 美 ， 其意 义 晦涩者 有之 ， 有待 法 官
解 决法 律问题 的专 门方 法 ， 或者 说 ， 指法 律人 寻 是
求 法律 问题 的正确 答 案 的专 门方 法 。法律 方法 具
法律 推理 、 律 论 证 、 值 衡 量 （ 益 衡 量 ） 法 法 价 利 等
律 方 法都是 为 司法 活 动 寻求 正 当 、 法 和 合 理 的 合
有 三个特 征 。第 一 ， 业 性 。法 律 职 业 者 有 自己 专 思 考和解 决 问题 的方 式 ， 核 心 是 法 律 思 维 。第 其 二， 法律性 。法 律 方 法 是 根据 法 律 思 考 和 解 决 问
Ｖ１８ ｏ ｏ２ ． Ｎ． ５
Ｏｃ．０ ０ ｔ２ １
法 律方 法 与 司法 公 正
高 国梁
（ 州大学法学与公共管理学院 ， 苏 常州 ２３６ 常 江 １ １４）
摘要 ： 由于成文法 自身的固有缺陷， 法律方法在司法实践 中的运用有其必然性。法律方法在 司 法 实践 中可以促使 司法活动 理性 化 ， 能够 解决疑 难 案件 ， 进 法律 的正 确 适 用 ， 能 防止 法 官 司法 促 并 的恣意， 实现看得见的司法公正 ， 民众树立法律信仰 ， 使 从而有利 于司法公正的 实现。但 法律方法 也存在着 自身的工具性 、 运用中的不确定性及异化的可能性等方面的局限性。应该通过加 强法律
社会主义女权主义及其对法律理论的贡献
㊀２０２１年５月山东女子学院学报Ｍａｙ．２０２１第３期㊀总第１５７期ＪｏｕｒｎａｌｏｆＳｈａｎｄｏｎｇＷｏｍｅｎ ｓＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＮｏ．３Ｓｅｒ．Ｎｏ．１５７㊀收稿日期：２０２１－０２－０６㊀基金项目：中国人权研究会２０２０年度部级课题 中国消除对妇女歧视四十年：认识㊁实践与前瞻 （项目编号：ＣＳＨＲＳ２０２０－２３ＹＢ）㊀作者简介：李勇，女，西南政法大学行政法学院博士研究生，主要从事法理学㊁女性主义法学研究㊂㊃性别平等理论研究㊃社会主义女权主义及其对法律理论的贡献李㊀勇（西南政法大学，重庆４０１１２０）㊀㊀摘㊀要：社会主义女权主义是被女权主义法学研究者忽视的美国女权主义理论的重要分支㊂时至２０１６年，鲍曼教授开始提醒女权主义法学研究者重拾社会主义女权主义㊂事实上，作为第二波女权主义浪潮的智识成果，双系统理论已使研究者意识到法律在公私领域的不统一，进而批判资本主义婚姻家庭制度，并关注就业领域的性别歧视㊂视角理论对识别出法律的男性气质，以提出符合女性气质的女权主义法律理论具有重要意义㊂异化理论还促使研究者了解到女性在强奸㊁性骚扰㊁生育和劳动中的异化㊂此外，阶级和种族分析使研究者认识到女性内部的多元化，依此批评主流女权主义法学的性别本质主义，为完善女权主义法律理论指明了方向㊂关键词：社会主义女权主义；女权主义法学；资本主义父权制；辛西娅㊃格兰特㊃鲍曼中图分类号：Ｃ９１２．６７；Ｄ９０２㊀㊀㊀㊀文献标识码：Ａ㊀㊀㊀㊀文章编号：１００８－６８３８（２０２１）０３－００４３－１０㊀㊀２０世纪六七十年代，民权运动催生第二波女权主义浪潮，女权主义法学在此背景下得以产生㊂ 女权主义法学是对法律和正义之哲学基础的研究，其以女性的经验为依据，致力于改变法律及人们对法律的理解，以促进法学理论发展和提高女性生活的质量 ［１］㊂由于女权主义内部流派繁多，而且主张各不相同，它们对法律问题的观点和看法也存在差异㊂随着女权运动的推进， 女权主义法律理论分化为自由主义女权主义㊁文化女权主义㊁激进女权主义㊁后现代女权主义四大流派 ［２］㊂问题在于，作为与自由主义女权主义和激进女权主义并列的女权主义重要分支，社会主义女权主义在很大程度上被女权主义法学研究者忽视了，进而在很长时间内未形成与之相匹配的社会主义女权主义法学［３］㊂然而，沉默的时代已经过去了㊂２０１６年，美国康奈尔大学法学院教授辛西娅㊃格兰特㊃鲍曼（ＣｙｎｔｈｉａＧｒａｎｔＢｏｗｍａｎ）在‘在２１世纪复兴社会主义女权主义法律理论“中率先指出， 社会主义女权主义理论家提出了一个概念框架，这种框架对性别权力关系提供了另一种理解，这对理解法律及其变革都很重要［３］㊂故她开始呼吁法学界重视并吸收社会主义女权主义的智识成果，以探讨该理论对研究和追求性别平等可能的意义㊂鲍曼教授在‘女性主义法学：美国和亚洲跨越太平洋的对话“和‘女权主义法学研究手册：法律理论系列研究手册“两书中分别撰写的 社会主义女权主义法律理论 和 社会主义女权主义法律理论：一则请求 两章内容，标志着社会主义女权主义法律理论作为一种解释女性问题的新兴学说已开始在美国出现㊂事实上，随着西方女权主义理论的引进，中国学者对社会主义女权主义的研究也开始出现㊂既有的研究已在一定程度上对社会主义女权主㊃３４㊃义的资本主义父权制理论㊁阶级和种族批判理论㊁异化理论等进行了阐释，但目前还没有研究者关注到社会主义女权主义法律理论这个美国法学界的暗流；更没有研究者试图运用社会主义女权主义的智识成果来分析法律问题①㊂有鉴于此，本文将从鲍曼教授有关社会主义女权主义法律理论的研究出发，聚焦于其中最核心的双系统理论㊁视角理论㊁异化理论以及阶级和种族分析，探讨社会主义女权主义对女权主义法律理论可能产生的影响，以阐释这个已成燎原之势的新兴女权主义法律理论潮流㊂一㊁社会主义女权主义的产生和发展社会主义女权主义起源于民权运动和反战运动，也是在对激进女权组织批判和反思的基础上形成的女权主义流派㊂２０世纪６０年代，许多女学生出于响应废奴运动的号召加入女权组织，但是很多参与其中的女性发现，这些组织中充斥着男性至上的色彩㊂随后，她们开始提出女性在新左翼团体中的地位问题，如 领导多为男性㊁威胁女性的言词㊁仅让女性承担其传统角色等 ［４］㊂因此，她们逐步从中脱离，进而形成独立的组织㊂这些独立的组织开始转向社会主义，并试图结合社会主义和激进女权主义的洞见㊂一方面，她们赞同父权制的基本理论主张，认为男性的压迫在资本主义社会中普遍存在；另一方面，她们开始提出 社会主义女权主义 （ＳｏｃｉａｌｉｓｔＦｅｍｉｎｉｓｔ）这一概念，除父权制外，社会主义还关注女性如何因为自身的经济地位而被迫处于边缘地位㊂相较于社会主义女权主义团体，社会主义女权主义理论的形成较晚㊂美国社会主义女权主义理论的经典著作是在１９７５年到１９８３年间产生的，而此时的社会主义女权主义组织已经在各方面压力的影响下消失殆尽㊂美国社会主义女权主义理论的产生深受英国和加拿大女权主义者朱丽叶㊃米切尔（ＪｕｌｉｅｔＭｉｔｃｈｅｌｌ）㊁希拉㊃罗博瑟姆（ＳｈｅｉｌａＲｏｗｂｏｔｈａｍ）和玛格丽特㊃本斯顿（Ｍａｒ⁃ｇａｒｅｔＢｅｎｓｔｏｎ）等学者的著作影响，这些著作 力图在马克思的社会主义理论与女权主义理论之间寻找最佳结合点，为女性的独立和解放探索理论基础，并指导女性解放的实践㊂她们将性别压迫和剥削看作阶级压迫和剥削的副产品，认为实现性别平等主要取决于资本主义向社会主义的转变 ［５］㊂事实上，除反左翼政党的教条主义和过于关注个人的主流女权主义的基本立场外，社会主义女权主义并不存在一个明确的概念和既定的内容范畴，其不过是在马克思主义的阶级分析和女权主义的父权制分析相结合的基础上形成的理论综合体㊂具体体现在齐拉㊃爱森斯坦（ＺｉｌｌａｈＥｉｓｅｎｓｔｅｉｎ）㊁海蒂㊃哈特曼（ＨｅｉｄｉＨａｒｔｍａｎｎ）㊁南希㊃哈索克（ＮａｎｃｙＣ．Ｍ．Ｈａｒｔｓｏｃｋ）㊁艾莉森㊃贾格尔（ＡｌｉｓｏｎＪａｇｇａｒ）等人的著作中㊂因此，本文将基于爱森斯坦的双系统理论和阶级分析理论㊁哈索克的视角理论㊁贾格尔的异化理论以及早期社会主义女权主义组织形成的‘康比河公社宣言“来具体阐释社会主义女权主义理论对女权主义法律理论的影响㊂由此本文发现：虽然社会主义女权主义理论在美国不被视作女权主义法学的明确分支，但社会主义女权主义的分析隐藏在了女权主义法律理论之中㊂二㊁双系统理论及其对法律理论的贡献社会主义女权主义最重要的贡献在于提出了资本主义父权制理论㊂资本主义父权制强调将马克思主义有关阶级的分析与激进女权主义有关父权制的理论结合起来探讨女性在资本主义社会中的处境，故其被称为双系统理论㊂双系统理论强调家庭的重要性，该理论认为 家庭是一个微观世界以及资本主义社会关系的滋生地，家庭的内在动力是由市场决定的 ［６］㊂双系统理论对家庭的强调促使女权主义法学研究者关注到家庭对女性的不友好，以提出相应的法律改革策略［７］㊂（一）齐拉㊃爱森斯坦与双系统理论双系统理论最早出现在英国，但对该理论作㊃４４㊃山东女子学院学报㊃２０２１年第３期①目前，只有邱昭继教授的文章‘女权主义法学的马克思之维“认识到了女权主义法学和马克思主义之间的紧密联系㊂他认为，女权主义法学有着明显的马克思主义维度，但该文也未明确将社会主义女权主义法律理论作为探讨对象㊂参见邱昭继：‘女权主义法学的马克思主义之维“，载‘马克思主义与现实“，２０１８年第１期，第１３７ １４４页㊂出最佳阐释的是美国政治理论家齐拉㊃爱森斯坦㊂１９７７年，爱森斯坦在文章‘构建一种资本主义父权制理论和社会主义女权主义“中将社会主义女权主义描述为一种 辩证综合马克思主义分析和激进女权主义的理论㊂虽然这两种理论皆不完全，但都为女性问题提供了有价值的分析 ［８］㊂马克思主义在分析资本主义条件下的劳动分工时未考察生育关系，只是假设当女性参与大规模生产㊁家务劳动不再占用大量时间时，女性解放才会接踵而至［９］㊂相反，激进女权主义把生物家庭和性别角色视为核心，进而谴责传统父权制的压迫性㊂爱森斯坦认为，社会主义女权主义是两者的辩证综合，这样既能分析生产与生育领域的相互依存，亦可理解劳动性别分工及其意识形态构成的物质形式［８］㊂爱森斯坦将当前的经济社会制度称为 资本主义父权制 ，这是一个相互依存的体系㊂她随后对该定义进行了细化，即资本主义父权制是一种包含等级制度㊁剥削制度以及压迫制度的综合性产物［８］㊂在朱丽叶㊃米切尔的四个范畴（生产㊁生育㊁性和儿童社会化）理论的基础上，爱森斯坦指出了家庭以如下方式支持资本主义：（１）女性通过完成妻子和母亲的角色稳定父权制结构；（２）女性生育新的工人，并照顾男性工人和他们的孩子；（３）女性付出同样的劳动，获得的工资却比男性低；（４）女性通过她们的消费者角色稳定经济［１０］㊂资本主义以家庭的方式利用父权制，资本的需求反过来又界定了父权制㊂结果是，不仅资本拥有者从中渔利，所有的男人也因此收获了实质性利益㊂总之，资本主义父权制将分析的焦点置于私有家庭㊂资本主义社会中家庭和市场的二元分立，导致了对家庭的贬化，与此同时，传统劳动性别分工将女性留在了家庭内部，由此，家庭的命运与女性的命运巧妙地联系在了一起㊂然而，在以商品生产为核心的资本主义社会，法律在对家庭的贬化中扮演着至关重要的角色㊂法律对家庭的贬损，主要是通过对公私领域二元划分的认可来实现的㊂资本主义的批判，促使我们认识到家庭相较于市场所处的弱势地位㊂父权制则使我们发现，公私领域划分中受影响最大的莫过于女性㊂如此便找到了资本主义社会中女性解放问题的症结，即家庭是造成女性剥削和压迫的主要场所㊂相应的，社会主义女权主义要求从家庭和市场两方面进行改革，以改善女性在公私领域中的处境㊂（二）双系统理论对法律理论的贡献社会主义女权主义通过关注家庭领域的父权制现象，为资本主义父权制下女性的解放打开了突破口㊂当然，此种强调资本主义父权制的双系统理论对女权主义法律理论也有重要贡献，主要表现在认识到法律对公私领域的区别对待，主张改变与这两个领域有关的法律，以实现公私领域的性别平等㊂第一，促使研究者认识到法律在市场和婚姻家庭领域的不统一㊂法律的中立是现代民主法治国家的必然要求㊂基于双系统理论的审视不难发现，法律对家庭的中立比其对市场的中立更复杂㊂法律对市场的中立意味着将经济生活的参与者视作法律上平等的主体；然而，只有当法律认可家庭内部原有的角色分工时，才意味着对家庭采取了中立的立场㊂在传统上，国家希望通过认可分配给家庭成员的社会角色，以促进妻子对家庭作出必要的牺牲，故国家将家庭成员在法律层面上的平等对待会被视为干预㊂如，妻子带孩子离开丈夫，法院通常会强迫她将孩子予以归还，法院拒绝这样做则会被视为对家庭的干预［７］㊂概言之，家庭内部不干涉的观念取决于一种共同的家庭角色观念， 中立 只有认同这些角色时才能被理解㊂事实上， 丈夫征服妻子不是使徒而是法律和公众舆论所为，婚姻法赋予了丈夫得天独厚的优势 ［７］㊂可见，法律对公私领域的区别对待在历史上的较长时间里被认为是正确而且理性的做法㊂问题在于，法律固守传统主义多以牺牲家庭私领域中女性的独立㊁自由和幸福为代价㊂第二，促使研究者批判资本主义婚姻家庭制度，以实现私领域的平等㊂布莱克斯通关于中止妻子在婚姻关系存续期间合法存在的格言 通过婚姻，丈夫与妻子在法律上成为了同一㊃５４㊃李㊀勇：社会主义女权主义及其对法律理论的贡献人 ，在早期的普通法条款中得到广泛支持［１１］㊂这些条款将妻子与丈夫的法律人格合并起来，女性因此丧失了独立的法律人格㊂女权主义法律研究者谴责这些规定带有的封建色彩和压迫性，并努力为已婚妇女主张独立于丈夫的法律人格㊂她们通过破坏家庭等级制度的合法性以及丈夫的压迫性特权，以促进女性在家庭中的平等㊂除为已婚女性争取独立的法律地位以外，女权主义者也着力使女性能自由解除不幸的婚姻，以使新法增加了 合不来 或 残忍 等兜底性离婚理由㊂此外，研究者还旨在使离婚法更具中立性，如说服初审法院在证据欠缺的情形下同意无争议的离婚，并鼓励承认在法律较宽松的司法辖区内获准的州外离婚㊂由于男性通常比女性更能避免受到不幸婚姻的破坏性影响，相应地，如何减轻离婚对女性造成的破坏性影响，也成了女权主义法律理论研究者关注的重要议题㊂第三，促使研究者关注公领域中的就业性别歧视问题，以实现公领域的平等㊂在就业法领域，社会主义女权主义的纳入使研究者能够更好地理解就业性别歧视的顽固性㊂如要使女性充分参与市场，则必须改变那些使女性成为客体或仅是其丈夫代理人的法律㊂女性在有偿劳动力市场中身处劣势的原因之一在于某些市场主体的蓄意歧视㊂在此种歧视被宣布为非法之前，公众还常为其辩护，从而使市场对两性的差别待遇合法化㊂发生在有偿劳动力市场的差别待遇，是两性在家庭中地位不对等的再现，故法律应予禁止㊂由于性骚扰是就业性别歧视的直接体现，而且在女性进入市场后普遍存在于工作场所中，依法惩治此种性别歧视行为，也成为了解决就业性别歧视问题的重要内容㊂麦金农较早识别出性骚扰的性别歧视内涵，并构建了完善的性骚扰法律理论；法院也开始利用反歧视法为性骚扰受害者提供救济㊂概言之，研究者开始主张在有偿劳动力市场中平等对待两性的法律，打破针对女性的陈规定型观念，以形成一种两性平等的文化氛围㊂此外，反歧视法的提出使女性关于不公平待遇的起诉合法化，为女性提供了反抗的法律武器㊂三、视角理论和异化理论及其对法律理论的贡献除最核心的双系统理论外，２０世纪９０年代的社会主义女权主义理论家开始发展视角理论（ｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｔｈｅｏｒｙ），并对马克思的异化理论加以改造，使之适用于女性问题的分析㊂视角理论立基于一种特定的女权主义历史唯物主义概念，它认为女性的生活构成了女权主义和唯物主义认识论的基础，这也体现在宣扬中立的法律上㊂女权主义的异化理论将正统的马克思主义观念用以分析女性问题，促使研究者认识到资本主义制度下女性异化的严重性，以试图从法律层面来避免此种异化㊂本文将视角理论和女性异化理论共同探讨的原因在于：二者在本质上都是以马克思的剩余价值理论为基础的，均强调剩余价值理论对女性生育子女和无偿家务劳动的忽视㊂（一）南希㊃哈索克与视角理论南希㊃哈索克提出了一种特定的女权主义历史唯物主义概念，即 在生产过程中，社会与自然界的互动对人类本身和知识理论两方面均起了塑造作用 ［１２］㊂相应地，女性和男性活动的差异会对认识论产生重要影响㊂在资本主义社会中，男性工人的视角是通过参与商品的生产所形成的，从而导致资本主义社会具有二元论㊁抽象性㊁等级化的特征㊂相反，女性花费更多时间来生产使用价值㊂她们作为母亲和家务劳动者的生活，涉及到她们的改变㊁成长以及与自然的统一㊂由此产生的女性自我建构使女性更加重视具体而非抽象，并赋予她们一种能与他人及自然界持续联系起来的感觉㊂女性基于其生活的观点对理解和构建社会关系具有认识论和本体论意义［１２］㊂此种观点为未来的社会主义社会提供了一个模型，即 将社会主义定义为包括使用价值和人类在内的非财产的生产者 ［１２］㊂因此，哈索克认为实现女性解放不仅要求展开经济组织方式的革命，还要求提升集体意识，依此塑造一种不同的自我形象和社会角色㊂简言之，新的社会不仅需要全新的经济制度，也需要全新的个人㊂社会主义女权主义的任务应当同时关注个人生活㊃６４㊃山东女子学院学报㊃２０２１年第３期和社会制度，旨在创造一个新社会以及与资本主义个人观念相对立的新个体［１２］㊂新社会是由非性别化的个人组成的，她们重视关系价值以及由谁生产了使用价值，哈索克有关女性特征的描写与其他女权主义著作的相似之处正在于此㊂特殊之处在于，她将这些洞见置于马克思主义方法论的背景下，将其解释为女性在有偿劳动力市场和家庭中的生产活动，而非社会化或心理分析㊂概言之，哈索克的视角理论认为，男女两性看待这个世界的差异在于视角的不同㊂此种视角的不同，根源于男女两性所从事社会劳动的差异㊂她认为女性的视角是由于其作为使用价值生产者和儿童养育者的角色形成的，故女性的特质为感性㊁注重与他人的关系㊁乐于奉献和牺牲等；男性的视角则是由他们作为商品生产者的角色形成的，故男性的特征为理性㊁注重抽象性㊁更加关注个人权益等㊂从某种意义上讲，男女两性的视角差异已从政治㊁经济㊁社会各方面形塑了资本主义，当然也包括法律㊂相应地，视角理论的提出也为法律的改革指明了方向㊂（二）艾莉森㊃贾格尔与异化理论艾莉森㊃贾格尔提出了如何使马克思的异化理论适应于社会主义女权主义的目的［１３］㊂马克思认为，在资本主义制度下，工人与他们的劳动产品㊁生产行为㊁种族群体和其他人相疏离了［１４］㊂贾格尔采用了马克思的异化理论，并将其应用于女性问题的分析㊂她认为，劳动的性别分工同样会导致女性与他人在本质上的疏离，克服此种疏离的唯一途径在于消除社会生活各方面的性别分工： 社会主义女权主义的目标是废除构成人类的社会关系，此种社会关系不仅是工人和资本家的，也是男人和女人的 ［１３］㊂贾格尔对马克思异化理论的扩充，对社会主义女权主义者所应从事的政治工作有着深刻的启示，也即女性必须摆脱对她们身体的物化和性化的需要，以克服其性别的异化㊂首要的是，女性应当避免身体的性化㊂女性身体的性化表现在很多方面，如强奸㊁性骚扰㊁性虐待㊁色情文艺等㊂在上述情境中，作为独立存在的女性被限缩为了性器官，男性则通过控制女性的性器官来行使其权力㊂此外，女性的异化还表现在生育问题上㊂女性需要能够控制她们成为母亲的条件，即如何避孕㊁生育以及抚养子女，才能克服在这些领域中的异化㊂因此，社会主义女权主义还应促进生育自由的实现㊂造成女性异化的原因虽然很复杂，但很多都可被置于法律领域㊂一方面，造成女性性化和物化的正是标榜中立的法律［６］㊂如有关强奸的法律可能带有物化女性的色彩，而且在现实中很难为女性提供切实的保护；既有的法律无力为受父亲虐待的女儿和受丈夫虐待的妻子给予切实的救助；过于极端化的言论自由将色情文艺视作言辞而已；禁止堕胎的法律迫使意外怀孕的女性走向地下堕胎机构［１５］㊂另一方面，克服女性的物化和性化也可从改变极具男性色彩的法律着手，以将女性的视角引入其中㊂故女性问题不应仅被列入革命的关注行列，而需要由社会主义女权主义扩大，从而推动法律的改革㊂（三）视角理论和异化理论对法律理论的贡献在女权唯物主义基础上形成的视角理论，以及由马克思主义异化理论向女性研究领域延伸而形成的女性异化理论，均谴责资本主义经济社会对女性的压迫，及其将此种压迫延伸到法律领域的理所当然㊂第一，为研究者识别出法律的男性气质提供一种分析视角㊂自哈索克的视角理论提出以来，女性气质和男性气质两方面的社会构建便成了女权主义法律理论的关注焦点㊂基于视角理论，女权主义法学家发现，宣扬中立和平等的法律，其实只是从注重理性的男性视角所得出的，而且服务于男性的制度安排㊂男性视角是通过参与商品生产形成的，根据此种视角制定的法律也必然会在褒奖商品生产的同时，贬低非商品化的人口再生产和无偿家务劳动㊂从男性视角出发制定的法律，不免充斥着男性气质并带有男性偏见㊂女权主义法学家从男性偏见的假设出发，提出了两个相互关联的命题：一是现实按照性别被划分，两性是如此的泾渭分明，以致于男性主导制定的法律难以符合女性的利益和需求；二是对㊃７４㊃李㊀勇：社会主义女权主义及其对法律理论的贡献以男性为中心之法律的修正，让女性从自身的身份和气质出发，去考虑被性别化的法律世界，从而提出体现自身利益和需求的法律理论［１６］㊂第二，促使研究者认识到女性在强奸㊁色情㊁性虐待㊁性骚扰以及生育等活动中的异化问题㊂贾格尔的社会主义女权主义异化理论，有助于我们理解某些法律斗争的重要性㊂为克服女性身体的异化，必须正视女性身体的性化㊂具体反映在反抗强奸㊁色情㊁性虐待等问题上，并在ＭｅＴｏｏ运动和对校园性骚扰的关注中得以继续㊂在这些问题中，女性的异化主要体现在身体的性化上㊂无论是强奸㊁性骚扰，还是色情文艺，均蕴含着女性作为性存在的假设㊂也即，女性不是因为其作为独立的个人，而是以性器官的方式存在㊂随着第二波女权主义浪潮的到来，这些议题成为了以麦金农为代表的女权主义法学研究者关注的重点议题㊂麦金农对性骚扰［１７］㊁强奸［６］以及色情文艺［１８］等问题展开了深入的研究，这标志着女权主义法学走向成熟［１９］㊂此外，异化理论也有助于解释女性生殖控制斗争的极端重要性㊂生育作为一种与生俱来的能力，本应由女性自主享有和控制㊂然而，在美国历史上的较长时间里，女性不能自主决定避孕和堕胎，更谈不上其他权利的充分有效行使㊂相应地，女权主义者开始关注到女性在生育问题上面临的现实困境，避孕和堕胎成为了第二波女权浪潮试图解决的问题，也成为了女权主义法律理论探讨的重要议题㊂第三，启发研究者关注有偿劳动力市场中的女性异化㊂异化理论还与女性和工作之间的关系问题密切相关㊂大多数女性多是迫于生活的压力而步入职场，她们从事的工作大多也只是家务劳动在有偿劳动力市场中的延续㊂在很多情况下，她们的工作量要多于男性，薪酬却低于男性㊂同时，有工作的女性实际上承担着双倍的劳动，她们不仅在有偿劳动力市场中受到雇主剥削，还因必须承担家务劳动而受到丈夫剥削㊂还应注意的是，随着科技的发展，很多曾由人类完成的工作开始被人工智能机器人取代，在这些被取代的工作中绝大部分都带有女性特征㊂由此则可能导致女性的集体性失业，进而加剧资本主义经济在两性之间的不平等划分㊂当然，在一个理想的世界中，我们希冀通过减少社会必要劳动时间来将剩余劳动分开，使之能够包含有偿劳动和无偿家务劳动两方面，相应地，男性可以自由分担家务劳动和育儿服务㊂在既有的社会制度下，上述目标可通过完善法律制度来实现，劳动女性的权利也因此成为了女性主义法学研究的议题㊂具体来说则涉及同工同酬制度㊁夫妻共同育儿制度㊁失业救济制度和家务工资制度等问题㊂四、阶级和种族分析及其对法律理论的贡献阶级和种族也是社会主义女权主义理论家关注的重要议题㊂社会主义女权主义理论家对阶级和种族问题的关注源于女权主义者内部的分裂，这也标志着 身份政治 的起源㊂相较于双系统理论㊁视角理论以及异化理论对资本主义父权制的批判，阶级和种族分析的提出乃基于女性群体内部的自我批判㊂这对识别出主流女权主义法律理论中的性别本质主义色彩，进而推动其发展有重要意义㊂本文将女性问题的阶级和种族分析共同讨论的原因在于：二者不仅在缘起上具有同源性，而且在具体问题的分析上，阶级和种族总是无法分割地纠缠在一起㊂故需要将阶级问题和种族问题结合起来才能了解女性受歧视和压迫的复杂性㊂（一）齐拉㊃爱森斯坦与女性地位的阶级分析为了解资本主义父权制发挥作用的方式，依此制定反对资本主义父权制的策略，爱森斯坦认为有必要进行女权主义阶级分析㊂这首先要从女性在整个政治经济领域（家庭和市场）中从事工作之性质的差异开始㊂这将涉及如下区分：（１）女性工人，区分专业与非专业；（２）家务劳动者，区分家庭主妇和全职太太；（３）既是家庭主妇，亦外出工作的女性；（４）福利女性；（５）失业女性㊂此外，一个女性的婚姻状态是已婚㊁单身，还是离婚，在分析其工作如何决定其阶级方面也很重要［８］㊂具体见图１：㊃８４㊃山东女子学院学报㊃２０２１年第３期。
风险刑法理论的法教义学批判
风险刑法理论的法教义学批判一、概述风险刑法理论，作为一种在21世纪初逐渐兴起的刑法思潮，主张将刑法的触角延伸至传统犯罪之外的风险行为，以应对日益复杂多变的社会风险。
该理论强调刑法的预防功能，提倡在风险尚未转化为实际损害之前，便通过刑法手段进行干预和规制。
这种理论在带来积极影响的同时，也引发了诸多争议和批评。
法教义学作为刑法学的重要分支，主要关注刑法的解释和适用问题，强调法律的确定性和可预测性。
在风险刑法理论的影响下，法教义学面临着前所未有的挑战。
一方面，风险刑法理论的扩张性解释可能导致刑法的边界模糊，侵犯公民的自由权利另一方面，过度依赖预防原则可能导致刑法的滥用和误用，损害刑法的公正性和权威性。
本文旨在通过法教义学的视角，对风险刑法理论进行批判性分析。
我们将首先回顾风险刑法理论的基本观点和主张，然后探讨该理论在法教义学视角下的困境和局限。
在此基础上，我们将提出一种更加稳健和审慎的刑法解释和适用方法，以期在维护社会稳定和保障公民权利之间找到更加合理的平衡。
1. 风险社会的背景及其对刑法的影响风险社会的概念最初由德国社会学家乌尔里希贝克在1986年提出，它是指在全球化发展背景下，由于人类实践所导致的全球性风险占据主导地位的社会发展阶段。
在风险社会中，各种全球性风险如环境污染、恐怖主义、网络犯罪等，对人类的生存和发展构成了严重的威胁。
这些风险具有高度的复杂性和不确定性，难以被传统手段所预测和控制。
在风险社会中，刑法的角色发生了转变。
传统刑法主要关注已然发生的危害行为，强调对犯罪行为的惩罚和对法益的事后保护。
在风险社会中，刑法需要更加注重对风险的预防和控制，以保护社会的安全和稳定。
德国刑法学者李斯特曾指出，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，刑法作为兼具政治性控制效应与工具性惩罚效能的手段，成为国家应对社会风险的重要工具。
为了应对风险社会的挑战，风险刑法理论应运而生。
该理论主张通过扩大刑法的适用范围和加重刑罚力度来预防和控制风险，以维护社会安全。
数据安全视角下的算法妨害及其法律规制问题研究
数据安全视角下的算法妨害及其法律规制问题研究内容提要：算法参与社会决策出现了算法妨害的现象。
为了更好地保障主体的人身和财产安全，应制定算法社会的基本伦理，促进算法合同条款合规化，强化对算法决策的监督，构建数据安全的算法社会。
关键词：算法妨害；算法规制；算法本质；数据安全智能化、网络化时代人工智能成为推动虚拟数字空间创新性发展的新引擎，数据、算法、算力是驱动人工智能发展的三大核心要素。
随着智能算法升级迭代，自动化决策技术其以价值中立的表象参与到产品导购服务、个人求职、无人驾驶等社会生活的各个层面。
但由于其参与社会决策的过程缺乏透明性、可解释性、可公开性，算法引起的算法合谋、算法歧视、算法操控和算法错误等算法妨害，以一种隐蔽的手段影响相关主体的个体自治、言论自由等基本权利，违背算法创建的初衷。
一、算法妨害类型化分析算法起初是一种基本的、客观的、中立的数学运算过程。
通常认为，自动化决策基于数据客观主义所建构的算法中立能够克服人类的偏见与情感陷阱，但种种实例揭示其并不是牢不可摧的。
耶鲁大学的巴尔金教授首次提出“算法妨害”的概念。
巴尔金教授将“算法计算能力的社会不公正使用,成本外部化到无辜的其他人身上”称为算法妨害[[1]](The Algorithmic Nuisance)。
相较于传统侵权法中“侵害”的概念，这些不利后果是间接性的和非显而易见的。
（一）算法歧视在计算机科学领域，面对海量数据，其目标变量和数值由算法设计者定义，由此算法以及自动化决策的过程都将不可避免受到其价值观的影响。
如果线上收集的数据存在瑕疵，即便算法设计具备合理性，其算法决策结果也会因为训练具有偏向性的数据集而偏离算法设计的目标。
另外，算法决策的不公开性剥夺了被决策个体的表达权与反对决策权，个人对此却毫不知情，对于决策结果的异议缺乏救济渠道，维权困难重重。
（二）算法标签算法通过对个人与群体进行分类（包括：年龄、收入、性别、学历等），构建用户标签体系。
法律至上的异化及其克服
人的生命活动同人相异化 、 的类本质 同人相异化 、 同人相 人 人
异 化② 。
在《 资本论 》 和为 《 资本论 》 而写 的手稿 中 ， 马克思揭示 了物化 劳动的异化 ， 生产 资料 、 劳动条件 与劳动的异化 ， 资本 与劳动的异 化等 ， 深刻揭露 了工 人受剥削 、 压迫 、 受 被统治 的
收 稿 日期 ：０ ９ １ — ０ ２ ０ — ０ １
作者简介 ： 强 （９９＿ ） 男， 高振 １６－ ， 河南宝丰人 ， 社 会科 学院法学研 究所博士后 ， 事哲 学和 法理 学研 究。 中国 从
・
９３・
权力， 这种权 力作为物 ， 作为资本家通过这种物取得 的权力 ， 与社会相对立 。 ‘ ” 工人本身不断地把客观财富 当作资本 ， 当 作 同他相异化 的、 统治他 和剥削他的权力来生产 。” ⑥ 马克思成熟时期对科 学技术和机器 同工人的对立或异化 有着大量而深刻 的论述。他指 出 ： 技 术的胜利 ， “ 似乎是 以道
实 ， 而 否 定 了 法 律 的 至 上 性 ， 背 了 立 法 者 的 意 志 ， 形 成 从 违 并
一
马克思 《 ８４年经济学哲学手稿 》 １４ 系统论述 了异化 劳动
理论。这个理论反映了资本主义社会生产条件下人的存 在境 遇或存在方式 ， 包含着深 刻的社会批判精神。 马克思从四个基
本 方 面揭 示 了劳 动异 化 的规 定 性 ： 的劳 动 产 品 同人 相 异 化 、 人
种 独立 的力 量 抵 触着 法 律 的至 上 性 ， 约 着 民主 自 由 、 平 制 公
正义的发展 。 克服法律至上异化 ， 应继 承和发展马克思主义经 典作家关 于异化的思想成果 ， 正确认识这种异化现象 ， 深入分 析其 中的矛盾并妥善处理 、 自觉维护法律 的至上权威。
法家法律思想及其实践
法家法律思想及其实践一、引论法家是先秦诸学派中最重视法律的一派，因此学界也流行着一股到法家思想中寻找现代法治要素的思潮。
然而，在进行这种尝试之前，首先应当回答一个极为关键的问题，即在法家法律思想体系中“法”究竟处于何种地位，或者说“法”与法家的另外两个重要范畴“势”与“术”之间是什么关系。
对这一问题的解答不仅有助于理解法家的理论，更关键的是为法家在现代的复活提供目标指向。
事实上，在法家的思想体系中，尊君一直处于核心地位，所谓“法”与“术”只是君主维持“势”的两种工具，韩非就说：“君无术则弊于上，臣无法则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也。
”[1]这种倾向掩盖了法家在谈论法律时闪现出的智慧与理性的光芒。
秦国的实践正是法家溃败的力证，也表明对法家思想的改造是不可避免的。
在研究上述问题之前，有两个前提必须明确。
第一，笔者所指称的法家主要包括慎到、申不害、商鞅、韩非四人，并希望从这四个法家巨子中发现法家思想的合理性与缺陷。
第二，笔者所理解的法家是一个学术共同体，孤立的思想家不足以构成一个学派，因此对法家思想的认识应当将上述四人的思想视为一个整体，并于其中探索思想的内涵及流变。
以往的研究多为单独分析慎到、申不害、商鞅，最后再论述集大成者韩非，这种研究方法不易于真正指明法家诸子思想的前后承继关系，似乎给人一种各自为战的感觉。
韩非对慎、商、申三人的继承决不可能是简单相加，只有将四人放在一起并置于各自的主题之下，才能真正认识到韩非与其他三者的联系。
二、法家之势论与君主专制法家思想有三个重要范畴，即“法”、“势”、“术”。
关于三者的关系，学界主要有三种观点：“术”中心说（如熊十力）、“法”中心说（如杜国庠）、“势”中心说（如谷方）。
[2]笔者倾向于第三种观点，这可以从商鞅、慎到以及韩非的论述中获得明证。
《尹文子·大道上》云：“势者，制法之利器，群下不可妄为。
”非常明显，“势”就是君主统有天下的权位。
商鞅虽然没有直接使用“势”这一概念，但也提出一个近乎类似的名词——权。
试论法律思维的方法论意义
［ 收稿 日期 ］０ ０— １—１ ２１ ０ ９ ［ 者简 介 ］ 玉 增 （９ 院 建 筑 与 机 械工 程 系副 教 授 。 泰
第２ 期
赵 玉增 ： 试论 法律 思 维 的方 法论 意义
８ ５
案、 加工 信息 和做 出反 应 四个 阶段 。６《 ＿ 现代 汉 语 词 典》 释思 维 为 ： 解 ①在 表 象 、 念 的 基 础上 进 行 概
第３ ２卷第 ２期
２１ ０ ０年 ３月
泰 山 学 院 学 报
Ｊ ＲＮ ＡＩＨＡＮ Ｕ ＶＥ Ｉ Ｙ ＯＵ ＡＬ ＯＦ Ｔ Ｓ ＮＩ ＲＳＴ
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试 论 法 律 思 维 的 方 法 论 意 义
赵 玉 增
（ 山学院 建筑与机械 工程 系， 东 泰安 泰 山 ２ １２ ） ７ ０ １
［ 摘
要 ］ 法律 思维是诸 多思 维 中的一种 。 可 以把 法律 思维 区分 为 以法律 人 为 主体 ， 依
托 于法律 方法 而进 行 的“ 据 法律 的思 维” 根 和依 托 于 法 学方 法 而展 开 的 “ 于 法律 的 思 维 ” 关 两
种 。法律 思维与 法律 方 法具有 内在 关联 ， 二者 的 区别 主要 在 于 ， 法律 思 维是 对 法律人 根据 法律
裁判 案件 时思维 的一种 总体概括 和把 握 ， 法律 方法则 主要 是指 法律人根 据 法律裁判 案件 时所 运 用到 的一 些具 体方 法。立足 于法律 方法论 的视 角， 分析 法律 思维 对 法律 方 法的 导 向指 引作 用 ， 有助 于构建 法律 方 法论 的逻 辑体 系， 在一 定程度上 也 可以防止 法律 方法的异 化。 ［ 键词 ］ 法律 思维 ； 关 法律 方 法 ； 方法论 意 义
裁判方法再认识
裁判方法再认识胡君*=摘要>裁判方法固然能促进法治的发展,但也有可能摧毁法治的根基:以形式法治论为导向的裁判方法可能消解法治的权威,而以实质法治论为导向的裁判方法则可能瓦解法治的基本宗旨。
因此,在维护法治能真正得以实现的基本前提下,能动主义的裁判方法固然重要,但传统的逻辑涵摄裁判方法不能丢;同时,现代法治社会公认的基本价值不能丢,应该以其作为衡量裁判方法运用是否得当的一项坐标。
=关键词>裁判方法法治基本价值一、裁判方法之于法治的意义作为人们生活的准则之一,法律不仅能够为人们提供行为模式,更重要的是它是人们解决纠纷的依据。
法律最基本的功能就是/定份止争0。
就普通民众看来,他们一般平时并不怎么关心法律,法律似乎离他们很遥远,只有在与他人产生纠纷的时候才会想到法律是如何规定的。
可见,人们更多地是在法律适用层面上关心法律是什么。
作为一门十分世俗的学问,法学对法律问题和法律现象进行研究也更多地是为解决社会中的实际问题提供理论的支持,法律是一种实践理性,法学则带有实践性的品格。
¹正因为法学的这种实践品格,我们除了关心什么是正义,法律是否体现了正义等宏大叙事,更应当将视线集中在法律的实现上。
因为正义自古以来就是普洛透斯的脸,变化万千,没有人能够提出没有异议的正义理论,正义是什么是一个永远无法解决的难题。
法律是否体现正义,只有放在具体的个案中才会知道。
只有法律适用,将内涵正义的普适性规则,转变为解决具体纠纷的个案规则,从而定分止争,实现个案正义。
所以对法律适用的研究应当成为当下中国法学关注的重点。
正因此,近年来,我国法学研究正在经历从立法中心到司法中心的转向,恰如谢晖教授所言:/近三五年来,缘于司法改革及法治秩序构建之吸引,吾国法学正在悄然生变,余称其为-从宏大叙事到微观论证.之变。
其中要者,为法律方法研究之展开。
0º可见,法律方法越来越受到人们的关注,关于法律方法的研究正在衍生成为法学研究中的/显学0。
张明楷--法不正解心不朽，再挑灯火看文章！
张明楷--法不正解心不朽，再挑灯火看文章！来源：张明楷《刑法学》（第五版）前言张明楷教授认为，刑法解释是一种创造性的活动，而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。
作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间，惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。
这是我最为崇尚的一段话，事实上也成为我对法学方法论最初的认知和最终的坚持——心中永远充满正义，永远对法律忠诚和敬畏。
刑事立法活跃化的时代已经来临。
我不知道这将意味着刑法解释学的蓬勃生机，还是预示出刑法解释学的深刻危机。
面对解释者各执一词、分庭抗礼时，国外的立法者总是袖手旁观、置身事外，我国的立法者则要挺身而出、一槌定音。
我不清楚立法者是否相信自己制定的法律具有完美的内在丰富性和充足的逻辑延展力，不需要外在的填补即可时时刻刻满足社会生活中林林总总的需求，但我确实不会相信这一点。
任何个人与团体在起草法律时都不可能彻底避免与某个无法估计的、已经生效的法条相抵牾，不可能完全预见藏身于无尽多变的生活海洋而未曾冲上沙滩的各种现象。
认为立法者能够通过成文法条对每个案件都预先做出完整、终局之决定的想法，已被证实是一种错觉、一丝幻想。
法律的含义并非由文字固定，也不能由起草者锁定，而是需要在社会生活事实中不断发现。
不管面对如何完美的法典，解释者都不会缄口不言、沉默不语，也不应言不由衷、语与心违。
为了使法律满足一个处在永久变动中的社会的所有新的需要，解释者在面对崭新的生活事实时，总是要不断地使法律的真实含义得以发现、得到阐扬。
立法修法有时止，释法绵绵无绝期！况且，再完备的刑法典，也难免有符号的创伤。
但是，我不会在伤口上撒盐，也不会东捱西问已经对成文刑法丧失占有权的起草者，更不会对成文刑法吹毛求疵、洗垢求瘢。
法律并不被某个人或者某些人所占有，而是由人类杰出的智慧所拥有，并且经过漫长的过程，在辉煌的时代被界定出来，没有人可以认为自己比法律更聪慧。
所以，我只能秉持追求真理的良心，在解释法律的过程中澄思寂虑、刮肚搜肠。
法学大学毕业论文
法学大学毕业论文法律是一系列的规则，通常需要经由一套制度来落实。
下文是店铺为大家整理的关于法学大学毕业论文的范文，欢迎大家阅读参考!法学大学毕业论文篇1法治视阈下的大学治理问题与实现“大学的存在时间超过了任何形式的政府，任何传统、法律的变革和科学思想，因为它们满足了人们的永恒需要。
在人类的种种创造中，没有任何东西比大学更经受得住漫长的吞没一切实践历程的考验。
”这种永恒的需要就是对真理的执着追求、对社会的革新、文明的传承以及对知识创新的坚定信仰。
大学正是有着自己独特的理念、运行方式与治理机制，才能够历久弥新。
大学治理需要运用法治的价值理念与方法手段来实现大学目标与理念。
因此，在法治视阈下探讨大学治理对我国人才培养、学术自由、大学自治具有深远的历史意义与广泛的现实意义。
一、法治理论的核心价值法治是治理国家的根本。
西方法学家对法治概念做过系统化整理后而可大致将之归纳为两大类涵义。
第一类将法治定义为依规则治理。
法治是指政府和人民所有的行为都应当受到事前订定规则的约束，法治也就是依规则之治或法的统治。
这一定义显然契合消极国家和有限政府的法治范畴，并为其所用。
法治的另一类定义则是一个动态的概念，不仅用来保障和促进个人在自由社会之中享有公民权利，并且要建立社会的、经济的、教育的和文化的条件，使其正当愿望和尊严得以实现。
不管采用何种定义，法治的内涵起码包摄法治的理念，并体现为如下两方面：其一，无论法律的内容为何，国家的一切权力都应该要根源于法，而且必须要依法行使。
其二，法律本身应当以“尊重人性尊严”的崇高价值为基础。
而“‘价值’表示物的对人的有用或使人愉快的属性”。
价值折射着主体设定客体的理想与目的，蕴含着客体实证性运行的宗旨与归宿。
所以，就大学治理而言，大学举办者(国家)、管理者(政府)、办学者(学校)对于法治状态下的大学治理应当有自身的价值诉求。
维护个人自由与权利既是法治价值的起点又是其归宿。
而人的权利与自由内核是人的尊严及其实现。
被社会效果所异化的法律效果及其克服
被社会效果所异化的法律效果及其克服作者：陈金钊来源：《东方法学》2012年第06期内容摘要：在没有对社会效果和法律效果的概念进行充分的论证前，就把其当成关键词运用到对司法政策的表述中，结果只能导致法律人思维的混乱，使法治的原则和理念受到伤害。
把严格执法等同于机械司法并和法律效果挂钩，使法律效果成了社会效果的对立面，法律在面向社会的开放中失去了自我，成了社会效果所统一的对象。
这种对司法政策的“随便”解释，严重影响了法律的权威性，瓦解了法治的严肃性。
经过对一些关于“法律效果与社会效果的统一”文章的阅读，我们发现，社会效果是一个被误解和误用的概念。
在统一论的言辞之下，法律效果被社会效果所异化，法律固有的意义被政治效果所统一。
而这种在法律方法论的角度看不具有可操作性的统一论，不仅贬抑了法律的规范功能，而且蔑视了法律方法处理法律与社会紧张关系的能力。
在司法政策中，不能仅靠认识论来解决问题，还必须重视方法论的功能，按照法治的原则与方法解决司法中出现的难题。
关键词：法律效果社会效果法律方法法律修辞法律解释中国的经济发展很快，已经被很多人视为大国，但在国内外政治和学术文化上的表现却不很自信，缺少大国应有的风范。
对法治的怀疑与焦虑就是不自信的表现之一。
在最近的20年，值得法学界高兴的事情有两个：一是依法治国建设社会主义法治国家成为治国方略；二是有中国特色的社会主义法律体系的形成。
然而，在诸多对法治怀疑情绪的影响下，我们在政治上选择了法治，却又在司法政策中放弃了法治。
在司法活动中讲政治、大局意识等，奉行社会效果与法律效果的统一论，表明人们对法治少了一份信心，多少感觉法治有些靠不住了。
对法治的研究也近乎处于内外交困的状态。
一百多年来，西方的现实主义法学、批判法学、后现代法学都从不同的角度解构了法治理论。
从国内的主流思想中，我们可以看到法治被德治所消解，高尚道德成了一些人唾弃法治的口水；法治建设在形式法治与实质法治的区分中乱了方寸，发挥作用的空间逐步萎缩。
法律上的后果主义(3篇)
第1篇一、引言后果主义，又称效果主义，是一种伦理学理论，主张行为的价值取决于其结果或后果。
在法律领域，后果主义强调法律的目的在于实现最大化的社会利益，法律规则应当根据其产生的实际效果来评价其价值。
本文将从后果主义的基本原理、在法律领域的应用以及其争议和局限性等方面进行探讨。
二、后果主义的基本原理1. 义务论与后果主义的区别后果主义与义务论是两种不同的伦理学理论。
义务论认为，行为的价值不取决于其结果，而取决于行为本身是否符合道德义务。
而后果主义则认为，行为的价值取决于其结果，即行为所产生的后果。
2. 后果主义的分类后果主义主要包括两种类型：功利主义和德性后果主义。
（1）功利主义：功利主义认为，行为的价值取决于其产生的总体幸福或功利。
在法律领域，功利主义强调法律规则应当最大化社会利益，即法律规则所产生的效果应当有利于最大化社会幸福。
（2）德性后果主义：德性后果主义认为，行为的价值取决于其产生的道德后果。
在法律领域，德性后果主义强调法律规则应当促进社会道德进步，即法律规则所产生的效果应当有利于提升社会道德水平。
三、后果主义在法律领域的应用1. 法律规则制定在法律规则制定过程中，后果主义强调法律规则应当以实现最大化的社会利益为目标。
例如，在制定环境保护法时，应当考虑法律规则对环境保护的实际效果，确保法律规则能够有效遏制环境污染。
2. 法律解释在法律解释过程中，后果主义主张根据法律规则所产生的实际效果来解释法律。
例如，在解释一项法律规则时，应当考虑该规则在具体案例中产生的实际效果，以确保法律解释符合法律规则的目的。
3. 法律适用在法律适用过程中，后果主义强调法官应当根据法律规则所产生的实际效果来判决案件。
例如，在审理一起刑事案件时，法官应当考虑被告人的行为对受害者及其家庭造成的实际伤害，以确保判决符合法律规则的目的。
四、后果主义的争议和局限性1. 后果主义的争议（1）道德困境：后果主义在处理道德困境时可能面临困境。
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论法律方法的异化及其危害下司法信息商品供求关系出现的原因，除了人的主观因素之外，还有其客观因素。
由于市场本身具有自动的生成机制，每次交易成功的刺激和诱惑以及由此产生的示范作用，使得从事司法资源交易的人认可和维护司法资源交易市场供求关系的存在和发展，也使得未从事过交易的人屈从或默认司法资源交易市场供求关系的产生和繁衍。
市场以其特有的利益性吸引更多的交易者，腐蚀或排斥更多的反对者，从而自发的扩大供求关系，生成供求机制。
同时，由于司法信息商品买卖的非合法性决定了双方的供求关系具有隐蔽性和风险性。
买卖双方在最大限度地保证交易成功的前提下，又最大限度地降低交易的公开性和风险度，将供求关系隐藏在黑暗中，尽可能地掩盖和否认司法资源交易市场中存有商品供求机制，这也是当前人们不能清醒认识司法资源交易市场化(司法方法性腐败)问题的一个直接原因。
三、法律操作技巧的异化法律操作技巧的异化是指司法主体基于司法资源交易目的，通过适用法律一般方法，如法律发现、法律推理、法律解释、法律论证等，充分运用法律操作技巧去追求特定裁判结果，从而削减或改变了法律操作技巧应有的正当、合法属性。
这种现象的实质就是司法主体通过法律操作技巧的异化将公法上的司法权变为其实现交易目的的私权或筹码。
例如前述案例中，法官A为了同时满足原、被告双方提出的交易目的，必定要尽力选择折衷处理作为结案方式。
他在进行法律发现、法律推理、法律解释、法律论证等一系列法律操作过程中，就会站在特定的角度或目的上，对与案件相关的各种法律规范进行区分、筛选，从中选出即可以制约、降低原告的最高诉讼请求，又可以支持、满足被告部分答辩请求的法规条款进行适用;对案件事实、证据材料进行甄别、认定，把那些有利于被告的证据作为定案依据，将案件裁判结果引向能够实现交易目的的方向。
正如美国法官万斯庭所讲：“通过解释什么是先例，什么是附论，什么是判决理由，法官可以使法律朝一个方向发展，也可以朝另一个方向发展。
”在具体的司法实践活动中，法律方法异化的主要表现形式就是法律操作技巧的异化，往往正是这种法律操作技巧的异化葬送了法律方法应有的规范品性。
司法主体实施法律操作技巧异化的具体手段是与各种形式的司法资源交易行为交叉进行的。
司法主体通过进行司法资源的交易行为，将法律操作技巧作为实现其交易目的的手段，反过来，司法资源交易行为又为法律操作技巧的异化提供动力和渠道。
这种相互依存和相互促进的司法方法变异行为主要有以下三种表现形式：(一)法律操纵技巧异化与司法资源交易同时进行。
这是指在一定场所和条件下，交易双方或者经由中介方进行“现货交易”，当面成交。
此种类型的交易行为较多出现在案件的执行阶段或提供法律信息服务的活动中，如查封、扣押、划拨、拍卖或告知有关法律信息等。
另外，在法院审理企业破产案件时，清算人员也可利用法律操纵技巧进行此类交易。
(二)法律操作技巧异化与司法资源交易行为分别进行。
即由交易双方或者经由中介方先达成交易契约，待确定的交易日或交易事项到来时，双方再进行交易活动，实现交易目的。
这种“成交在先，操作在后”的方式表现了司法信息市场主体实行权利让渡和市场客体实际交换在时间上的分离性。
一般有两种情况：一是司法信息产品已经存在，由法官决定将其作为司法信息商品出售。
如前述案件中，法官A告知原告甲：“你要求被告乙偿付相关预得利益4000元的请求可得到全部支持。
”甲为此付给法官A礼金1000元，这时判决“乙偿付甲相关预得利益4000元”的内容，便经由法官A之手转化成一种司法信息商品。
如法官A事前不与甲协商，事后也不接受甲的礼金，虽然做出与上述相同的判决，但该内容只是司法信息产品，而不是司法信息商品。
二是司法信息需求方与供给方协商促成信息产品产生以后，再将其转化成商品。
如前例，在案件判决前，法官A与原告甲约定：要是甲能够让庭长王某同意判决“乙偿付甲相关预得利益4000元”的话，法官A就按此判决内容汇报。
届时，法官A的汇报得到庭长王某支持。
由此，判决“乙偿付甲相关预得利益4000元”的内容已经生成为司法信息商品，双方完成了商品交易行为。
(三)法律操纵技巧的异化基于司法资源交易双方的信用关系而被隐蔽。
信用交易是司法资源交易行为中最为普遍的一种交易方式，一般是指交易双方或经由中介方在相互利用、相互信任的基础上，以延期付款或预收酬金进行司法信息商品买卖的交易方式。
这种交易的基本方法有：1、延期付酬金交易。
交易双方或经由中介方进行交易时，由卖方去实现或完成买方的交易目的和要求后，再由买方支付酬金。
2、预付酬金的交易，指交易双方或经由中介方进行交易时，由买方先支付酬金，再由卖方去实现或完成买方的交易目的和要求。
此种方法有激励、调节作用，能够提高交易效率，但买方一般要承担交易失败的风险。
上述两种交易较为普遍和易于理解，不再举例说明。
只是有时交易的时间跨度比较长，交易的内容较为复杂、隐蔽，不易发现或识别其中存在着法律操作技巧的异化问题。
3、导致法律方法异化的制度性诱因具有司法资源市场化配置性质的司法管理制度或规则是正常司法管理制度变异、退化的衍生品，是司法管理机制中的病灶和毒瘤，对法律方法异化的发生没有起到抑制、削减和清除作用，反而起到了维护甚至是促进作用，从而导致司法方法的制度性腐败。
具体有以下几个方面：(一)财务管理方面。
法院为解决自身财政困难的问题，从80年代中期开始，在全国范围内逐步实施案件诉讼费包干、案件诉讼费提成、案件诉讼标的额提成等管理制度，在一定程度上缓解了法院系统的财政困难，但使得基层法院俨然成了一个个赢利创收的企业，法院系统的企业化管理蔚然成风。
现在诸多司法腐败的症结都根源于此。
(2)案件数量管理方面。
为了激励法官的工作积极性和提高法院的工作量，从90年代初开始，在全国范围内又逐步实施办案数量定额、办案数量指标化、案件数量提成等管理制度。
上述管理制度或措施从根本上损害了法院中立、诚实的良好工作传统，助长了形式主义、实用主义，致使各种拼凑和虚报案件的行为泛滥成灾。
(3)案件及其相关信息的配置。
案件资源是司法资源中的基础性资源，它对于司法商人而言，就是权益和财富。
不合理，不科学的司法资源配置制度使得司法商人充分利用制度的缺陷或漏洞，视案件的可交易性最大限度地索要或换取各种权益，以手中的案件为筹码同社会各界人士保持相对稳定、良好的互利关系，利用这些关系为自己承揽众多案件。
(4)司法权力资源的配置。
主要是指司法权中的审判权、执行权等权力的配置问题。
在整个司法权力的运作过程中，审判权和执行权的配置是一条贯穿始终的主线。
在法院的具体工作中，因司法权力配置不合理、不公正而产生的低效或无效配置不仅会导致司法权力独断，还会导致司法权力的过分细化、分化，甚至演化成搞权力平均，大大增加了司法资源的交易机会，从而加重了当事人的诉讼成本。
这种现象就如同市场经济中的垄断利润平均化现象。
也就是说，在司法权力交易的运作配置中，似乎也存在一种司法资源垄断利润平均化的趋势。
(5)人事任免管理方面。
现行法院人事管理制度存在许多弊端，其中最主要的表现就是对法官实行行政化、利益化管理，这不仅会影响、损害法官应有的司法品格和职业特性，还会为司法商人的产生提供制度上的支持。
对司法资源本身实行市场化配置，仅是为法律方法的异化与司法资源的交易提供“商机和条件”，并不必然导致二者互动互利下的司法方法的制度性腐败，而对法官本身实行市场化配置和管理时，便可以直接导致司法方法的制度性腐败。
这是因为，对法官本身实行市场化配置和管理的实质是在制造司法商人，这正是导致法律方法异化的根本原因。
4、法律方法异化的危害后果本文仅就由于法律方法异化产生的阶段性恶果，简述如下：恶果之一：上诉、申诉、累诉、缠诉案件增多。
带有司法资源交易性质的结案方式，使得当事人普遍认为案件具有可变性。
只要在法院“有人”，能够疏通关系，案件就有变化的“余地”。
因此，当事人为了案件具有的“余地”能够为自己所利用，便四处活动，托人求情，使尽各种手段和方式拉关系走门子，以图交易目的的实现。
致使上诉、申诉、累诉、缠诉案件逐年增多，一些案件常常会被“有关系”的当事人“跑”变了味，成了错案。
神圣的法律就这样慢慢地丧失了尊严、稳定和公正。
恶果之二：法律工具主义泛滥，法治信念丧失。
由于法律的“可操作性”得到广泛的认可，它的短期社会效应发挥到及至状态后，其内在的弊病必然开始全面发作。
首先，对于公民而言，他们会逐渐认识到法律只是法官用来处理纷争的“工具”，使用“工具”的力度和幅度，不在于“工具”本身的规定性，而是取决于他们与法官这一“工具使用人”之间的关系。
其次，对于法官而言，代表公平与正义的法律，成为他们谋生和发展的手段，他们在适用法律时，不是考虑将法律本身蕴涵的公正信念、精神原则加以体现和弘扬，而只是最大限度地发挥法律的工具性作用。
从而逐渐丧失对法律职业的神圣感，丧失作为法官所应有的法治信念和社会责任心。
从根本上降低司法的公正与效率，动摇全民的法治信念，浪费国家的司法资源和社会财富。
恶果之三：一个不能持续给社会带来公正与效率的审判机制，势必会迫使新的纷争解决机制产生。
在新的纷争解决机制产生的过程中，除非我们又建立起更加公正、更加有效的机制，否则，社会的大量纷争在自我整合的过程中，就会自行寻求应急的新解决机制。
现实中，这些的新解决机制，除了一些正规的民间调解组织起到了良好作用以外，其他的大多发展成为社会的毒瘤，严重阻塞了当事人的合法救济途径。
如具有黑社会性质的讨债公司或集团等。
恶果之四：司法活动具有的化解社会信任危机的功能丧失。
司法资源交易行为和法律方法异化使社会信任的最后救济和保障渠道上充满了便道和漏洞，使那些寻求救济的人们相信的是关系、权力、金钱，而不再是法律本身。
司法资源交易信息的传递和扩散，使人们普遍认为司法资源交易行为是一个客观存在的社会现象，它对社会关系能够起到调和作用。
殊不知这种调和作用在给社会带来极短暂的、表面的平和以后，接着所引发的诸多弊端却在根本上加深了社会信任危机。
5、结论通过本文的论证，可以明确，在具体的司法实践活动中，法律方法的异化是一个不争的事实;探究法律方法异化现象的产生根源，可以明确，其生成于可为司法商人提供高额垄断利润的司法资源交易运行机制，而不单纯地取决于司法商人的主观意愿;探究法律方法异化及其危害的意义，可以明确，司法资源市场化配置下的司法实践活动终究会衍变为一种合法外衣下的非法活动，明确真正危害国家法治大厦的不是外在的风沙雪雨，而是那些隐藏其内的变质的、腐朽的基石。
参考文献《法治与法律方法》陈金钊著，山东人民出版社2003年4月，第198页。
现在对法律方法的论述很多，如陈金钊、谢晖主编的《法律方法》，葛洪义主编的《法律方法与法律思维》，刘治斌的《司法过程中的法律方法问题》，孙笑侠的《法律家的技能与伦理》，张保生的《法律推理的理论与方法》等等，但都无一例外地认为法律方法一定与法律目的相符合，在司法过程中起到的作用一定是积极的，具有的功能一定都是合法性的。