从一起索赔纠纷谈银行保函的风险及对策

从一起索赔纠纷谈银行保函的风险及对策
案情介绍
案例评析
担保银行：甲银行保函申请人：乙公司保函受益人：丙公司
（一）２００９年１０月２８日，甲银行根据其优质客户乙公司的申请出具了担保金额为人民币７００万元的动员预付款保函，约定保函自丙公司将７００万元动员预付款支付给乙公司之日起生效，在收到监理工程师签发的支付证书（副本）说明上述动员预付款已经完全扣减时失效，最迟不超过保函开具之日起１２个月；并有“我行收到你方以书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在７个工作日内无条件支付，无须你方出具任何证明或陈述理由”以及“任何对合同条款所作的修改和补充都丝毫不能免除我行应承担的义务，有关上述修改或补充无须通知我行”等表述。

甲银行与乙公司另行签订了《开立国内保函协议》，乙公司提供了１０％的保证金。

（二）２０１０年９月１３日，丙公司对甲银行发出《收回动员预付款的通知》，称因乙公司违约停止供货，要求甲银行履行扣减１０％比例动员预付款后的保函赔偿义务。

甲银行将索赔
事实函告了乙公司，乙公司提出：一是根据其与甲银行签订的《开立国内保函协议》第四条规定，当受益人向担保人索赔时，担保人应当审查有关单据，确认是否符合索赔条件。

故在丙公司未提交相关单据前，甲银行应当引以抗辩；二是其自身并未违约，相反因丙公司工期进展缓慢，迟迟未对其已供货进行确认并支付货款，不得已才停止供货；且认为原７００万元动员预防款已经扣减完毕，甲银行对索赔已无支付义务，甲银行应当拒绝丙公司的赔偿请求。

（三）２０１０年１０月８日，甲银行向丙公司发函告知了上述乙公司的异议内容，丙公司回函称根据保函约定甲银行应无条件履行保函赔付义务，乙、丙公司之间的合同纠纷应由其双方解决，与甲银行无关。

（四）此时，乙公司在甲银行账户上的存款远大于丙公司的索赔
金额。

乙公司一方面致函甲银行，要求不得直接根据《开立国内保函协议》约定，借记其账户存款赔付丙公司，或擅自赔付丙公司后扣划其账户存款，否则将追究法律责任；另一方面向某区人民法院申请了诉前财产保
全，该法院裁定冻结了丙公司可从甲银行获取的担保赔付款项７００万元，并向甲银行发出了协助执行通知书，要求停止支付依据银行保函可支付给丙公司的７００万元担保金６个月。

至此，甲银行保函赔付事宜陷入了僵持之中。

随后，乙公司与丙公司的合同纠纷进入司法程序。

甲银行协调乙、丙双方，建议协商解决。

经努力最终乙公司与丙公司达成了和解，丙公司也撤回了索赔请求。

（一）关于保函的定义与分类保函又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或个人应申请人的请求，向第三方开立的一种书面信用担保凭证，保证在申请人未能按双方协议履行责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。

从上述定义可以得知保函实际上就是担保人以自己的信用提供的一种保证担保。

目前保函业务主要有以下两种分类标准，一是根据保函性质和作用的不同，将保函分为非融资性保函和融资性保函两大类，非融资性保函是指
内容摘要：关键词：近年来，银行保函被广泛运用到工程项目招投标、合同履约以及预付款等担保项目中。

在银行保函业务中，申请人迫于受益人招标的压力，往往要求银行采用其客户要求的固定格式保函文本，且该种固定格式文本条件苛刻，不允许银行更改，直接加大了银行风险和责任，尤其是其中独立保函有见索无条件支付的约定，一旦发生保函索赔事件，银行将处于赔与不赔的两难困境，甚至还可能造成人力物力乃至声誉上的损失，因此应引起足够的重视。

本文特从一起保函索赔纠纷案例入手，分析国内保函业务中的风险点和相关防范措施。

银行保函风险对策
银行以银行信用替代商业信用为申请
人履行非融资性义务所作的书面保证承诺，主要包括工程项下投标、履约、预付款、质量／维修、预留金保函、贸易履约保函、此外还有承包／租赁保函、财产保全保函等。

融资性保函是指银行利用其资信为申请人从第三方融通资金时履行本息偿付义务所作出的书面保证承诺，主要包括债券保函、信托计划保函、借款保函等；二是根据保函当事人身份不同，将保函分为涉外保函和国内保函两大类，涉外保函是指保函当事人中至少有一方为国外主体的保函；国内保函是指保函的三方当事人均为国内主体的保函。

此外，根据保函与基础合同效力的关系，在保函中有无独立性约定，又有一般保函和独立保函的概念区分，独立保函是一种与基础合同相脱离，一旦出具后，其效力不依附于基础合同的担保，其付款责任仅以独立保证自身条款为准。

实践中独立保函有国内独立保函和涉外独立保函两种。

涉外保函业务由我国加入的国际商会等国际组织发布的条约、我国认可的国际条约和国内相关法律调整，目前相关国际条约均认可涉外保函包括涉外独立保函的效力，如国际商会专项发布了《见索即付保函统一规则》（简称ＵＲＤＧ４５８）调整涉外独立保函。

因此，涉外保函业务有法可依，法律风险较小。

但国内保函业务目前主要由我国《担保法》调整，由于国内一般保函业务通常被认定一般保证或连带保证，在《担保法》上有法律依据，法律风险较小。

而国内独立保函业务是否有法律依据目前存在争议，因此存在不确定性的法律风险。

当前银行开立的国内保函大多为
非融资性保函，如工程招投标保函、
履约保函和预付款保函等，此类保函
普遍有见索即付的独立性约定，因法
律因素的不确定性可能给银行带来深
远的影响。

带有独立性约定
的银行保函本质上相当于独立性保
证，调整的法律主要是１９９５年《担保
法》和２０００年《最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释》（下
简称《担保法司法解释》）。

但我国《担保法》及《担保法司法解释》没
有对独立性保证进行明确规定，仅
《担保法》第５条为独立性保证的合
法存在提供了解释的空间。

《担保
法》第５条第１款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保
合同无效。

担保合同另有约定的，按
照约定。

”有些人就认为该规定赋予
了当事人自由约定独立性保证的权
利，实际上这种观点有失偏颇，《担
保法司法解释》第６条第５款规定，在对外担保中，主合同变更未经担保人
同意的，担保人不再承担担保责任，
表明《担保法司法解释》认为不能割
裂主合同和担保合同的关系，排斥独
立性保证，实际上也是排斥国内保函
独立性约定的效力。

最高人民法院对银行
独立保函适用范围观点比较统一，认
为银行独立保函只能适用于国际经济
活动，不适用于国内经济活动中，并
且屡次以判决形式否定国内保函独立
性约定的有效性。

如最高人民法院在“湖南机械进出口（集团）股份有限公司、海南国际租赁有限公司与宁波东
方投资有限公司代理进口合同纠纷
案”的判决中指出：担保合同中虽约
定“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”，此种约定属于割裂担保与主合同关系的独立性约定，目前只能在涉外经济活动中适用，在国内经济活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。

根据上面的分析，已知目前司法
界的主流观点对国内保函的独立性约定持排斥态度。

故如果银行出具国内独立保函，保函的独立约定可能被法院认定无效。

首先，国内独立担保性质的不确定性是索赔僵局的根源。

由于法律因素的不确定性导致了银行在遭遇国内独立保函索赔时，难以确认独立担保的法律效力，从而无法作出赔还是不赔的明确判断，成为了国内独立保函索赔僵局的根本原因。

其次，保函文本同《开立国内保函协议》的不一致为保函索赔僵局埋下了隐患。

再次，是否监督申请人与受益人合同履行情况是银行无法回避的矛盾。

担保银行不想也认为不应介入基础合同，避免陷入基础合同纠纷中。

但实际上最后担保责任的大小与合同履行密切相关，无法割裂。

针对上述僵局和矛盾，担保银行应当理清思路，找到解决问题的根本。

遭遇索赔时，银行应当谨慎审
查受益人的索赔单据，督促保函申请
人积极收集、提交有利证据以便抗
辩，并尽力督促各方采取案例中协商
方式解决纷争最为妥当。

１、法律风险。

前文已经分析了
由于法律因素的不确定性导致了国内
保函独立性约定的不确定性，虽然最
高院在以往判决中表明了态度，但是
我国不是判例法国家，最高院的判例
（二）保函的法律适用及风险（三）关于国内保函独立性的判定
１、目前国内独立保函在我国没
有明确的法律依据。

２、最高人民法院对国内独立保
函持否定态度。

３、对纠纷案例的深层次剖析
（一）正确认识国内保函的潜在
风险
案例启示
对下级法院没有规范力和强制力。

因此在我国法律没有明确之前，国内保函独立性约定的法律风险将无法消除。

２、管理风险。

由于保函一经出具就具有法律效力，因此应当格外重视。

银行保函业务应当按照信贷管理的要求管理，否则可能会为一些不符合条件的客户办理业务，更有甚者可能未经授权或超越权限违规私自出具保函。

此外，保函开立后及时跟踪预警风险，也是防范管理风险要求之一。

３、操作风险。

操作风险主要包括身份认定风险、合同条款风险和经济资本占用风险等三类。

身份认定风险包括对申请人的资质审查风险、违约识别风险、受益人身份的认定风险等；合同风险包括生效条款风险，如预付款保函仅约定保函自担保银行签章即生效，导致预付款尚未到位银行就需承担担保责任的风险；保函失效日期采用如
“保函失效之日为签发工程接收交工验收证书之日”等模糊约定导致担保期限不确定的风险；约定基础合同修改、变更条款无需通知担保人且不能免除担保责任导致的风险；《开立国内保函协议》的担保金额、担保期限等约定与保函文本约定不一致的风险；经济资本占用风险，虽然保函不占用贷款规模，但占用经济资本额度，如果不能及时将保函原件收回，彻底解除保函法律责任，并在Ｃ３系统中注销失效保函台帐，将会导致经济资本被不合理占用，进而影响到银行的经济资本回报率。

１、应落实申请人的资质审查。

要审查申请人是否具备相应资质、征信记录是否良好和保证金是否到位，调查申请人债务清偿能力，谨慎选择客户。

２、做好协议及保函文本审查。

一是对申请人与受益人之间的基础合
同文件和申请书等资料进行审查，合
理评估保函保证标的事项的可行性。

对标的事项难度较高或者具有不确定
性的保函，建议要求申请人提高保证
金比例；对标的事项明显不具有可行
性，应当拒绝办理，规避风险在业务
初级阶段。

二是要做好保函文本审
查。

由于保函文本通常由受益人提
供，内容一般对其有利，对担保金额
和有效期通常采用一些不确定的表述
来加重银行担保责任，如“保函金额
为合同金额的百分之多少，保函自颁
发交工证书之日起失效等”。

银行应
当尽可能优先适用本行文本，对竞争
性客户要求使用客户提供的文本的，
建议采取逐条让步方式，最大限度的
保留有利的文本条款。

同时要求担保
金额和有效期的表述明确具体，如明确担保金额最高不超过的数值，或约定保函有效期最迟不超过某年某月某日等，确保出具保函时银行的担保责任是明确具体的。

３、做好保函文本与《开立国内
保函协议》衔接的审查。

《开立国内保函协议》是银行出具保函的依据，也是保障银行权益的载体。

因此《开立国内保函协议》中约定银行享有的权益应当大于至少应当等于保函文本中约定银行对受益人所负义务，两者应当有效衔接，保持一致，尤其是担保金额、保函有效期和索赔条件等核心条款，避免银行保函义务大于《开立国内保函协议》中约定的权利造成风险敞口。

４、完善救济措施条款保障担保
银行权益。

《开立国内保函协议》第四条约定受益人索偿时银行可以直接借记申请人账户进行赔付，但对进入司法程序后银行的救济措施没有约定，故建议增加法院判令担保银行承担保证责任或过错赔偿义务时，也可以直接借记申请人的保证金和账户资金对外支付，无须事先征得申请人同意等约定，更好地保障银行权益。

国内保函出具后，应当严格按照
贷款贷后管理的方式管理，及时掌握业务发展状况，发现异常要及时预
警，并采取有效应对措施，争取解决问题的主动权。

一旦发生保函索赔事件，首先银行应当及时函告申请人，督促申请人尽快协商解决纠纷，妥善处理索赔事件，如借鉴案例中三方共同努力协商解决的方法，和谐解决纠纷。

同时要求申请人补足保证金，避免发生银行垫款。

如果申请人和受益人无法和解解决纠纷，需要银行履行实际赔付义务时，银行应当做好以下工作：一是应当仔细审查索赔受益人身份是否适格，提供的索赔资料是否齐全，是否满足保函约定索赔条件。

若保函中约定银行对受益人提交的申请和资料需尽实质审查义务的，银行还应当直接联系申请人或受益人确认资料的真实性。

若没有满足约定的上述索赔要求，建议银行拒付，但需及时书面告知受益人拒付理由，并收集好相关证据；二是面对符合索赔条件的国内独立保函索赔事件，建议银行按照连带保证合同对待，与申请人一起运用合理的抗辩理由进行抗辩，尽量减轻保证责任；三是在受益人仅要求担保银行承担赔付义务的诉讼中，银行应当要求法院追加申请人作为共同被告，并要求申请人直接承担赔偿责任。

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（二）严把开立国内保函审查关（三）妥善处理国内保函的索赔。

（作者单位：农行湖北分行营业部）责任编辑：杨敏。