论民事诉讼中法官的释明权

论民事诉讼中法官的释明权
作者：裴振宇
来源：《十堰职业技术学院学报》2009年第03期
[摘要] 法官释明权是大陆法系国家民事诉讼中的重要概念,是辩论原则和处分原则的限制和补充,是诉讼中法官和当事人作用调整的必然。

随着我国民事审判方式改革的深入,民事诉讼模式由职权主义向当事人主义转换,当事人地位强化,法院职权弱化,但我国当事人法律水平和诉讼能力参差不齐,具体诉讼中仍需由法官引导,才能保证程序的公正、实质的正义,故我国民事诉讼中引入法官释明权制度成为必要。

[关键词] 释明权;辩论原则;处分原则;构建
[中图分类号] D925.1 [HT5H][文献标识码] A [文章编号
释明权最初出现于大陆法系,是指大陆法系各国和地区民事诉讼立法与实践中,用以表征法院或审理案件的法官在诉讼中促使不明确的诉讼资料变得明确的权能和职责。

例如,德语用“Aufklarungsrecht”、法语是“expliciter”、日本称为“释明”。

在我国内地,其汉译最为常见的是“释明权”,部分学者习惯称其为“阐明权”,两种译法并无本质不同。

大陆法系的释明权的含义是随着对当事人主义诉讼观的修正而不断发展的,但是其基本的方面始终是实质性地对当事人诉讼资料的收集提供帮助。

释明活动,从法院的职权角度讲,称之为释明权,从法院的义务角度来说,称之为释明义务。

释明权是民事诉讼中法官的一种诉讼行为,法官实施这种诉讼行为的对象是当事人,其目的是引导诉讼的有效进行,实现诉讼的公正与效率。

释明权在本质上反映了法官与当事人之间信息的纵向交流,这种交流,既使当事人受益,也可因法官的心证趋于公开化而获得社会的正面评价。

释明权具有如下法律特征:第一,行使释明权的主体是法官,其他任何人对当事人的启发、提醒,均不能称为释明权;第二,释明权行使有一定的时空限制,即只能在诉讼过程中行使,在诉讼前或诉讼后的启发、提醒均不能称为释明权;第三,释明权行使受一定条件限制,且这种不明确、不充分、不适当的主张、请求或陈述并非当事人的本意;第四,释明权的行使必须依法公开、公平、透明地进行,且不得违背法官的中立原则。

我国民事诉讼立法一直未引用释明权这一概念。

2002年4 月1 日起施行的最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》) 第三条规定“人民法院应向当事人说明举证的要求及法律后果,促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”,第三十五条第(一) 款规定“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条的限制,人民法院应当告知当事
人可以变更诉讼请求。

”这是最高人民法院首次在司法解释中引入释明权的内容。

应该说该两条规定,是典型意义上的法官释明权。

二、释明权的功能及价值
(一)弥补辩论原则和处分原则的不足
释明权弥补辩论主义不足的功能体现在:其一,依辩论原则,当事人主张的事实,法院不能主动调查,但有时由于当事人缺乏诉讼经验,不懂得法律,没有将法律要件事实主张得很充分,或者他主张的事实不是很清楚,在这种情况下,法官就应该予以释明。

其二,在辩论原则下,事实的主张、举证属当事人的权限,但最终的事实认定却依赖法官的自由心证,误解了法官的心证就有不能充分举证的危险。

因此,在辩论原则前提下,主张举证的当事人责任与法官自由心证间的矛盾,需要通过释明权加以调整。

在处分原则下,法院只能以当事人起诉请求的内容和范围作出裁判。

但是有些时候,当事人的声明不是很清楚或不很妥当,或者其主张与其所证明的事实并不完全一致,在这种情况下,若判决当事人败诉,对其而言,只因为他没有把声明作得妥当、清楚,或者因为缺乏诉讼经验而致使证明的事实与权利主张不一致,而不是因为其没有胜诉的法律理由,这种判决对败诉的当事人就过于苛刻和严酷。

因而此时法官应该行使释明权,让当事人作详细的、清楚的、正确的声明,在此基础上作出当时人应得的判决。

所以,法官的释明权有补充处分原则缺点的作用。

(二)加强当事人的程序保障
随着诉讼理念的更新,在追求实质正义的同时,以程序正义为核心的当事人程序保障的诉讼观亦得到加强,释明权还被赋予了当事人程序保障的功能。

具体表现为防止裁判突袭。

裁判突袭是指裁判者未使当事人充分利用程序法所提供的攻击和防御的机会而作出的裁判。

在现代民事诉讼中,裁判突袭被普遍认为是违反程序公正的。

因此,为正确裁判,对于当事人主张的事实、证据、法律理由以及其他攻击防御方法,法官拟以其作为事实认定或者裁判基础者,如果认为当事人就该事项主张未为充分或明确,法官应予以释明。

(三)有限地提高诉讼效率
释明权制度的首要价值,在于促进诉讼实质正义并为当事人提供程序保障,而程序机制的精密必然会增加诉讼中的成本,包括法院和双方当事人的投入。

有观点认为释明权的行使,可以使案件裁判更接近真实,进而大大减少当事人上诉和申请再审,从而提高诉讼效率。

该观点固然有其合理一面,但不可否认的是,也存在这样一种可能:即当事人认为法院行使释明权不当,而提起上诉或申请再审。

可见,释明权对提高诉讼效率的价值是比较有限的,在一些情况下,其对诉讼效率的影响是负面的。

但这并不能否定释明权制度的价值,因为在诉讼原理上,促进诉讼的实质正义和当事人的程序保障是处于优势地位的。

三、完善我国民事诉讼释明权制度的必要性
(一)我国民事诉讼立法关于释明权的规定及其缺陷
我国目前民事诉讼规则对释明权的规定,仅存在于最高人民法院颁布实施的《证据规定》中。

一般认为,《证据规定》包含有释明权的条款主要是:《证据规定》第三条、第三十三条规定的法院对当事人举证指导权;《证据规定》第八条第二款规定的针对适用拟制自认规则时法院的说明和询问权;《证据规定》第三十五条第一款规定的法院告知当事人变更诉讼请求的职责;《证据规定》第四十七条第二款关于庭审中采纳证据交换时,对当事人认可的证据的说明等。

这些规定为确定法院和当事人在诉讼中的作用分担与法院的释明确立了基本法律依据。

但这些涉及释明权的规定仅存在于这样一个司法解释中,无论从规范的内容上还是从法律效力的位阶上,都与我国民事诉讼改革的要求存在差距。

另外,《证据规定》所规定的释明权也是不完善的,并且这些条款还不是释明权的明确规范,离典型的释明权法律规范要求还有差距,其缺乏系统性和内容未臻全面,也给诉讼实践带来不利。

例如从前述规定中不能判断《证据规定》确立的释明权的性质。

再如,我国在诉讼证明中所规定的举证时限制度,不仅时限较短,而且对于例外的“新证据”规定较少,《证据规定》也并未赋予当事人获得释明的机会。

当事人程序上不利益过重的负担,必然影响到其实体权利的保护,如果不能有相应程序的救济,那么以程序正义为支持的制度设计自身其程序正义性也是受到质疑的。

(二)民事审判实践的需求
构建释明权制度也是应对我国当事人法律素质及诉讼能力较低的需要。

改革开放以来,我国公民的法律素质无疑有了显著提高,但尽管如此,在人口占总数比例达70%以上的农村特别是偏远地区,那里的当事人的法律素质和诉讼能力还是薄弱的,他们甚至不知道什么是诉讼请求,不知道怎样辩论,对法官的法言法语听不明白。

在这样的现实条件下,法官完全恪守中立,任由当事
人争斗,则会出现当事人强者更强,弱者更弱,法官结案易,实现公正难的局面。

“当代的许多实证研究都表明,不考虑社会背景、不关注人们的物质生活方式,而仅仅从需要或抽象的正义出发的法律移植失败了。

”现有的诉讼体制状况,在推进当事人主义诉讼模式时,要求法官必须根据当事人的具体情况,进行必要的干预。

法官释明权制度的确立无疑会为法官对法律素质及诉讼能力
较差的当事人的诉讼指示提供理论支持。

四、构建我国释明权制度的基本思路
(一)释明权制度的立法模式
在大陆法系,释明权制度主要有两种模式,法德模式和日本模式。

前者的特点是在民事诉讼法总则里作原则性规定,再在审理程序中结合具体情形进行界定。

后者的特点是,总则不涉及释明权,而在审理程序中结合具体事项直接作出规定,我国台湾地区“民事诉讼法”即采此模式。

比较而言,法德模式可能更符合我国立法传统。

具体做法是由民事诉讼法以基本制度的形式规定
相应基本条款,实践上考虑我国民事司法现实,可由最高人民法院发布司法解释确定具体程序措施,并同时由最高法院定期编纂相关判例,用于指导具体司法运作。

(二)适用释明权的诉讼事项范围
释明权适用的诉讼事项,即释明权的内部适用范围,指在本案审理程序适用释明权的前提下,哪些诉讼事项适用释明权。

笔者认为,在审理程序中,适用辩论原则和处分原则的事项,只要符合法定条件,都应当属于法官释明的内容;相反,不适用辩论主义和处分主义而适用职权探知主义事项或者直接决定实体内容的程序事项,不属于释明范围,也就是说,对于此类事项,如果当事人没有提出声明或声明不适当,法官自可依职权命令当事人提出或进行适当声明,或者作出其他职权调查。

比如对于通常民事
诉讼案件,下列事项应当适用释明权的规定:当事人关于争议实体法律关系的主张,包括争议法律关系的主体,争议的权利义务即诉讼标的或者诉讼请求;当事人声明的案件事实;当事人提出的证据材料;其他可能成为法院裁判基础资料的诉讼行为,如自认、撤诉等。

(三)释明权的行使方式
对于阐明权的行使方式,根据德国《民事诉讼法》规定,有公开心证、发问、说明等几种。

我国《证据规定》对释明方法已规定了告知(第三十五条)、发问(第八条)、说明(第三条)三种。

笔者认为,在此基础上应再增加公开心证为宜。

其根据在于民事诉讼是法官与当事人进行互动的一个动态过程,法官与当事人之间需要相互沟通。

一般认为当事人提供事实,法官适用法律,而法官适用法律的事实依据,是当事人提供的事实。

在审判过程中往往会出现当事人所主张的事实被法官所误认,造成裁判突袭的危险。

例如当事人双方都从合同有效的角度来展开攻击防御,而法官却一直从合同无效这一角度看待案件。

所以,在诉讼过程中,法官应当向当事人开示心证和法律观点,这种开示不仅要在判决书中列出,而且更应该在诉讼过程中通过释明的方式向当事人开示,以给当事人平等的攻击防御机会。

(四)不当释明及其救济
1.不当释明的含义
不当释明,指的是应当释明而未释明、不应当释明而释明、释明明显超过了必要的限度以及释明不符合程序。

应当释明而未释明的,是指该类事项属于释明权的范围,符合释明的要件,法官应当予以释明的,却没有释明。

此时,当事人没有得到应享有的程序利益,大陆法系通常以其为当事人提起第三审上诉或者申请再审的事由。

不应当释明而予以释明的,是指该类事项不属于释明权的范围,或者虽然属于其范围,但是不符合释明的要件而不应当释明的,法官却予以释明,其属于违法的释明。

超过了必要限度的释明,是指释明超过了应有的限度,而变相为职权探知,超越了辩论原则和处分原则的界限。

不符合程序的释明,是指释明的作出不符合法律规定的程序,而有侵犯当事人正当程序权利的释明。

2.不当释明的救济
(1)当事人的异议。

当事人的异议,是指在法官的释明有所不当时,当事人主张其释明无效的权利。

我国在举证时限制度背景下审前准备程序的释明应置于重要的地位,那么对于准备程序中释明的救济及准备程序释明和庭审释明关系如何处理就成为问题。

笔者认为,为了避免程序的过分繁琐,在允许当事人享有异议权利的基础上,规定在准备程序中当事人对法院的释明提出异议的,法院应对异议作出书面决定,对之不服时当事人可申请本院复议一次。

并且对于立案的释明和准备程序的释明,无论是否曾经声明异议,当事人都可以在庭审中提出异议。

对于庭审释明的异议及在庭审中对于立案的释明和准备程序的释明的异议,都由法院作出口头决定并记入庭审笔录,并反映于判决,当事人不服的可一并就该判决提出上诉。

(2)当事人的上诉。

关于上诉,根据我国《民事诉讼法》的规定,实际实行的是无理由的上诉,即当事人只要不服一审未生效判决的就可以提出上诉,所以不当释明自然成为上诉理由之一。

此外,笔者认为,释明权的性质属法院职权,是一种权力,释明不当应属于程序违法,因此应当发回
重审。

对于释明何种事项能成为申请再审的事由,笔者认为也不能一概而论。

再审程序的启动影响了原审确定判决的既判力,对秩序和正义、正义和效率等诸多价值目标关系应当平衡考虑。

因此,对于应当释明而未释明的即应作为再审事由外,对于不应当释明而释明、超过必要限度的释明和不符合程序的释明,如果没有影响案件的实质正义,则不应当作为申请再审的事由。

(3)法院自身对释明不当的补正及其限度。

法院在诉讼进行中,发现在先前的程序阶段释明有所不当的,能否自己补正及其限度,也是应当注意的问题。

释明是司法性质的行为,通常法院应该受自己行为的约束,不得自行改变。

例外,为了诉讼经济性,在不危及程序正义的基础上,法院也可以通过自己行为予以补正。

就释明而言,应以下述情形为限:一是在同一审级程序中,后一程序阶段若发现前一程序阶段存在不当释明的,应当向当事人进行正确的释明;二是在不同审理程序中,后一程序进行中,发现前一程序存在不当释明的,应当向当事人进行正确的释明。