论用尽当地救济原则的功与过

论用尽当地救济原则的功与过
作者：汤玲
来源：《法制与社会》2013年第23期
摘要不管用尽当地救济原则实际产生了怎样的功过是非，其已然是一项被国际社会所遵守的国际法原则，作为具有普适性的国际法原则，那么其作用的地域范围必然是广泛的，其影响的程度必然是深远的。

因此，在了解用尽当地救济原则含义和主要适用领域的基础上，认真分析其产生和发展的理论依据，最后才能给予其正确的评价，从而对我国国内法将用尽当地救济原则纳入其中，进行适当的改变提出建议。

关键词用尽当地救济原则国家属地管辖权国际纠纷
作者简介：汤玲，岳阳广播电视大学法学讲师，湖南师范大学法学院2009级国际法专业在职研究生。

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-263-02
随着全球化进程的推进，国际交往日益深入，国际纷争和冲突不可避免的增多，用尽当地救济原则作为一项历史久远的国际争端解决原则，不断体现在国与国之间的双边或多边条约及协定中，且无论发展中国家抑或发达国家的国内立法中或多或少亦有对该原则的规定，因此用尽当地救济原则逐渐被国际社会所普遍接受，并发挥着越来越重要的作用。

一、用尽当地救济原则概述
（一）含义
作为一项发展中的国际法原则，用尽当地救济原则的含义从未确定统一，各家说法可谓仁者见仁智者见智。

但综合而言，用尽当地救济原则基本可表述为：在受害的本国国民，未依照东道国国内法的有关规定，实施一切有可能采取的东道国当地的救济程序和措施之前，受害人国籍国政府不得采取外交保护向加害国提出求偿请求，且若其向国际法庭或仲裁机构提出国际求偿请求亦不能得到支持。

可见，用尽当地救济原则应包含以下要点在内：（1）可能涉及的主体有，东道国即加害国、受害人、受害人国籍国；（2）受害人采取的救济，主要是加害国国内法规定的行政和司法的救济程序和措施；（3）受害人国籍国政府保护的前提条件是，当地救济已经被用尽。

（二）主要适用领域
用尽当地救济原则，主要适用于国际纠纷的解决，而这些纠纷既可以是外国人（受害人）与东道国政府之间的纠纷，也可以是外国人（受害人）与东道国法人或非法人组织、自然人之间的纠纷。

当然，不同主体之间的纠纷解决方式和程序还是存在一定差别的，不同的东道国其
国内法的规定也存在诸多不一致，这都需要在不同的案件中具体问题具体分析，因此也就说明了，用尽当地救济原则只是一个纠纷解决的原则性指引，而不是具体的纠纷解决可使用的具体规定。

此外，从类型上看，主要为民商事纠纷，如1959年由国际法院审理的国际工商业投资案，但也应包括刑事纠纷在内。

二、用尽当地救济原则的产生和发展依据
（一）基础理论依据为国家属地管辖权
目前而言，国家主权平等已成为国际社会的基本共识，而作为用尽当地救济原则基础理论依据的国家属地管辖权则是国家领土主权所派生的权利，因此在尊重国家领土主权的基础上，亦应尊重一国基于属地管辖权自行决定本国的各项制度，这些制度大的方面說包括政治、经济、文化制度，小的方面说也必然包括法律制度。

基于此，当一国国民进入另一国领土范围内时，就当然的应服从领土所属国的管辖和支配，也当然的应受到当地法律法规的约束，且依据国家属地管辖权所特有的专属性和排他性，当一国国民及其财产在东道国受到侵害时，应首先允许东道国进行补救，采取尽可能的救济办法，即其国内法规定的救济具有优先性，因此必须被采用，且必须被穷尽，才可能允许由受害人国籍国通过外交途径或提交国际法院或仲裁的方式解决可能产生的纠纷，由东道国进行赔偿，维护受害人的权益。

若非如此，某些具有强权思想的发达国家可能破坏他国司法行政程序，肆意干涉他国内政，东道国的法律制度的权威性将受到挑战，主权完整可能受到严重的冲击和破坏。

（二）现实依据为国际冲突的避免
用尽当地救济原则产生的现实依据是，通过该原则可以实现由加害国完成对受害人的救济，从纠纷解决的成本上说，是科学合理的，如若一产生纠纷就上升至国际冲突的层面，那么不管是对国际社会的稳定，还是纠纷的合理解决都是有弊而无一利的。

所以肯定加害国救济的优先性，在加害国一切可能的救济手段未被穷尽或加害国拒绝履行救济义务前，受害人国籍国政府都不应通过外交保护权介入，这样才能有效的避免国际冲突的大量发生。

（三）学说依据为卡尔沃主义
于19世纪60年代由南美法学家卡尔沃提出的卡尔沃主义，主要弥补了用尽当地救济原则关于内外国人平等待遇的空白。

其指出在同一国领土范围内，不管是本国人还是外国人，在侵害或者纠纷发生后，所受到的保护或救济应该是同等或相同的，东道国国民不应有比外国人更多的保护或特权，外国人也不应要求获得更大、更多的保护或特权。

而用发展的观点来看，如果说用尽当地救济原则其实质上是对外交干预和国家责任的一定程度的限制的话，卡尔沃主义则集中在投资领域，且不再是温和地限制，而是直接地从根本上反对外交干预和国家责任。

如此，包含卡尔沃主义在内的用尽当地救济原则就更具有时代性，且更符合广大发展中国家的利益和平等、共赢的发展要求。

三、用尽当地救济原则的评价
用尽当地救济原则既然已经成为具有普适性的国际法原则，那么其作用的地域范围必然是广泛的，其影响的程度必然是深远的。

而就其对国际社会的意义而言，可采用唯物辩证法，从功与过两个方面来看待。

（一）拥有的“功”
1.用尽当地救济原则一定程度上避免了国际冲突的产生。

前文所述，用尽当地救济原则所产生的现实依据为避免国际冲突的发生，而从实效上看，通过用尽当地一切可能的救济手段，大部分情况下纠纷都能得到一定程度的解决，而如果一项国际纠纷，不管是在外国人与加害国政府还是企业、自然人之间发生，都能得到公正、有效、及时的救济，那么受害人国籍国就无需介入，也就不会上升到国际冲突之列了。

因此通过受害的外国人适用用尽当地救济原则，由加害国采取补救措施，将纠纷合理的解决，也就一定程度避免了国际冲突的产生了。

2.用尽当地救济原则为纠纷的解决提供了便利，有效维护了受害人的权益。

绝大部分发展中国家都鼓励外国人在本国投资、发展，其法律亦规定本国行政机关、司法机关有义务维护外国人的合法权益，因此服从用尽当地救济原则总的说来都能更便捷的解决纠纷，毕竟作为侵害发生地国家的政府或司法机关，在查清事实，了解真实情况方面具有天然的优势。

此外，如若一旦纠纷发生，就交由外交程序或国际司法机构，而非由东道国来解决，那么对于受害人而言，往来的交通成本和时间成本一般都会更高，所耗费的精力必然也就更多。

而从执行结果来看，东道国所作出的行政裁决或司法判决，更易于被接受和执行，也就能有效、快捷地维护受害人的权益了。

3.用尽当地救济原则充分有效的维护了东道国的主权和利益。

基于属地管辖原则，东道国享有的优先管辖本国纠纷和争议的权利应当被维护，只有这样才能维护东道国的主权和利益。

用尽当地救济原则的适用一方面能够有效保护受害人的权益，另一方面也能维护东道国的利益，二者之间并不存在冲突的根源在于，随着广大发展中国家政治经济的发展，其国内的法律制度日益完善，具有科学性、合理性和时代性，因此具备公正、有效、及时解决纠纷的可能性，这样也就能减少发达国家以发展中国家法律制度不完善为由拒绝适用当地救济原则，而直接使用外交手段干涉东道国主权的事件发生。

（二）产生的“过”
应当指出的是，即便用尽当地救济原则可能产生“过”，那亦不是该原则自身的原因，而是国际社会本身在纠纷处理问题上存在的不足而由此带来的不利影响，主要包括以下方面：
1.用尽当地救济原则的救济方式难以被“用尽”。

国际社会目前都尚未对“用尽”一词达成统一认识，但除了一般的司法行政救济手段外，其他如立法手段、有关机关的处理如若也包含在应用尽的救济措施内的话，对于一个在独在异乡的外国人而言难度太大而降低了其维权的现实
的可能性或加剧其维权的曲折性，此外司法行政救济手段如若包括二审、再审、申诉等程序在内，当地救济更是难以被用尽，而一旦出现不公正情况，受害的外国人维权的成本明显比本国人要高。

2.用尽当地救济原则只是一个前置条件，所涉纠纷并未被最终解决，这种结果的不确定性与其所耗时间并不一致。

受害人国籍国在受害人已经采取了东道国国内法规定的救济程序后，仍可以采取外交保护措施或将纠纷提交给国际司法机构，这就使得用尽当地救济原则的最终效果大打折扣。

虽然有部分受害人会服从东道国法院或行政机关作出的裁决或决定，但其他部分不服从的受害人与东道国之间纠纷的最终解决仍需一个漫长的过程，著名的安巴蒂洛斯案历时34年才决就是一个明证，而这并不利于国际社会秩序的稳定，也不利于国际经济合作与发展。

四、用尽当地救济原则在我国的适用
不管用尽当地救济原则实际产生了怎样的功过是非，其已然是一项被国际社会所遵守的国际法原则，且我国在社会经济发展的过程中已逐步与国际社会接轨，因此我国国内法亦已将用尽当地救济原则纳入其中，但做了适当的改变。

如外国人（受害人）与东道国法人或非法人组织、自然人之间的纠纷，尤其是投资纠纷，一般规定是，在有双边或多边协定的情况下，协商和谈判优先，仲裁（含国际仲裁、国内仲裁）次之，我国的司法诉讼为最后救济手段，这就一定程度上对用尽当地救济原则进行了变更，国家主权的角度讲，只要变更该原则是通过平等协商或者自主改变国内立法的方式进行，即便是对司法主权一定程度的放弃，也仍然应认为是我国自主行使主权的表现。

这些类似的改变都表明了，为达到引进外资之目的，国家或政府所作出的一定让步。

当然也不难发现，我国在适用用尽当地救济原则的过程中还存在，由于与外国签订的双边或多边协定或条约对该原则的适用进行了时间限制，所产生的争议解决方式太过宽泛、原则适用例外太过模糊、具体的审理审级缺乏明确规定等问题，这些都亟待我国在坚持用尽当地救济的前提下，通过我国国内法的有关规定予以完善。

参考文献：
[1]蒂莫西·希利尔著.曲波译.国际公法原理.中国人民大学出版社.2006.
[2]周鲠生.国际法.武汉大学出版社.2007.
[3]万霞.海外中国公民安全问题与国籍国的保护.外交评论.2006（12）.
[4]殷敏.外交保护与领事保护的比较研究.国际商务研究.2008（4）.
[6]邹立刚.试论国际法上的用尽当地救济原则.法学研究.1994（5）.。