以法益保护观构建剥削性滥用市场支配地位行为的分析框架

以法益保护观徇建剥削性滥用市场支配地位行为的分析框架
□冯意
摘要：法律对一定行为的规制往往是建立在相关法益保护的基础上，以法益保护观对剥削性滥用市场支配地位行为的分析框架进行建构，从反垄断法的立法目标出发，在其价值目标和具体目标的分析框架中引出规制剥削性滥用行为所保护法益的层次性和结构性，目的在于为执法机关认定剥削性滥用行为以及垄断经营者提出抗辩理由提供相应的分析框架，使之固定并保持相对稳定，形成分析该类问题的固定模式和结构，对于提高行政处罚决定书说理的逻辑性和保持行政行为的稳定性具有积极意义。

关键词：法益保护立法目标剥削性滥用市场支配地位
一、对剥削性和妨碍性（排他性）滥用行为分类的理解和看法
《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）在第十七条对经营者滥用市场支配地位的行为进行了列举式规定，学理上将六种典型滥用行为按照行为目的和侵害对象进行划分，将其分为剥削性滥用和妨碍性滥用门或者三元分类，除开剥削性滥用和妨碍性（排他性）滥用之外，还加上了结构性滥用W所谓剥削性滥用，即支配企业尽可能提高销售价格或压低购买价格，榨取消费者，包括不公平定价与歧视定价。

而妨碍性滥用，指企业为排斥竞争，实施歧视定价、掠夺定价、折扣、排他交易、拒绝交易、搭售与捆绑等。

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由此可见，即使是同一个学者的归纳，以剥削性和排他性进行区分都存在外延的交叉，因而笔者认为，学理上的划分对滥用市场支配地位行为的理论研究有助益，但在实践中剥削性滥用与妨碍性滥用的界限渐趋模糊，两者呈现一种目的与行为的关系，是同一个过程的两个方面。

且由于反垄断案件本身保护法益的多元性和复杂性要求不能完全将剥削性和妨碍性滥用市场支配地位的行为完全割裂开，一个典型性的妨碍性滥用市场支配地位的行为，如“没有正当理由，以低于成本的价格销售商品”，目的在于侵害现有的竞争者的利益，和（或）对潜在的竞争对手进入市场、参与竞争造成阻碍，但其行为在传导过程中，同样会产生对消费者的剥削性的效果，即垄断经营者用低价排挤出竞争者后，其所花费的成本，最终会通过商品提价转嫁到消费者头上。

况看，妨碍公平竞争审查的重要体制因素，在于综合性的市场监管与专业性的部门监管还难以统筹协调，难以形成合力。

建议由国家市场监管总局或国务院反垄断委员会牵头系统清理现行涉企政策中妨碍民营企业发展、违反平等竞争的规定。

第三，把反垄断、尤其是反行政垄断作为市场监管变革的重大举措。

迄今为止，服务业领域的行政垄断尚没有纳入到反垄断的范围。

建议尽快修订反垄断法，增加并细化反行政垄断的内容，并将竞争政策以及相应的公平竞争审查制度纳入反垄断法；同时推进反垄断执法体制机制建设，将反垄断局与价格监督检查和反不正当竞争局作为具体执法机构。

（本文源自中国经济网，作者系海南省改革发展研究院院长）
《中国价格监管与反垄断》2019年第10期
事实上，由于销售环节处于产业链条的最末端，消费者的消费行为实现了商品使用价值和价值在经营者和消费者之间的交换，经营者和购买者会将在生产和流通过程中产生的中间费用悉数转移到消费者的身上。

由此，消费行为的终结性和单个消费者利益的脆弱性使得几乎所有垄断行为都会侵害到消费者利益。

因此，如果完全将两者割裂开就会显得具有机械性和形而上学性，现实中对二者的划分只是以对滥用市场支配地位的行为目的以及其所产生的剥削性效果和妨碍性效果孰轻孰重的衡量为标准，若剥削性目的和效果更明显，那便认定其为剥削性滥用行为，但不排除其可能或实际上产生了妨碍性的效呆，只址其剥削性目的和效果在与妨碍性目的和效果的比较间更具有典型性而已。

妨碍性滥用行为的认定也如此，或多或少带有判断者一定的主观色彩。

二、法益保护观分析反垄断法立法目标
反垄断法在第一条规定，“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”。

立法目的中所涉及的“垄断行为”、“市场公平竞争”、“经济效率”、“消费者利益和社会公共利益”以及“社会主义市场经济”概念，体现了反垄断法立法目标的多元化特征。

(一)反垄断法价值目标与具体目标的区分
反垄断法的具体目标如第一条所述，体现为法益保护的多元性特征，具有特殊性。

而其价值目标主要体现在政治目标和经济目标两个方面，政治目标主要表现在维护社会公平正义上，经济目标表现在追求经济发展的效率问题上。

价值目标是对具体目标的抽象化，具有普遍性，价值目标的普遍性寓于具体目标的特殊性之中，并需要通过具体目标表现出来。

(二)反垄断法具体目标的逻辑结构
根据反垄断法的第一条，笔者将其具体划分为两个层面：基本目标层面和根本目标层面。

1、基本目标层面
基本目标层面包括四个部分：预防、制止垄断行为是反垄断法的直接目的，保护市场公平竞争是客观要求，提高经济运行效率是客观效果，促进社会主义市场经济健康发展是必然结果。

四个部分具有严密的逻辑性，前一个是后一个的前提，后一个又会对前一个产生反作用。

(1)预防和制止垄断行为是反垄断法打击垄断行为的直接体现，故为直接目的。

(2)预防和制止垄断行为又是保障市场公平竞争的前提条件，诚然，建立公平竞争的市场环境还需要很多其他的条件相互协同作用，如协调好政府与市场的关系，完善市场准入机制等等，故预防和制止垄断行为是保护市场公平竞争的必要非充分条件。

(3)若实现了保护市场公平竞争的客观要求，则形成了公平的市场竞争环境，姑且不考虑竞争推动效率的提高是否长久，不可否认的是，竞争在一定时间内一定程度上必然会带动经济运行效率的提高。

哈佛学派认为竞争推动效率的提高是不长久的，必然会形成垄断，从而阻碍效率的提高，这个观点是建立在美国本土自由主义的历史提岀的，为政府加强对经济的干预提供了理论依据。

而中国历来有政府对经济宏观调控的传统，因而笔者捉出竞争推动经济运行效率的捉高，这是建立在协调好政府与市场的关系上，克服了"市场失灵”和其他缺陷，是理想化了的健全的市场竞争环境，因而在这样的背景下笔者所称的竞争推动效率的提高是具有持久性的。

(4)经济运行效率的不断提高，必然会促进社会主义市场经济的发展，笔者认为经济运行效率的提高，其与社会主义市场经济发展互为充分必要条件，而是社会主义市场经济的健康发展的必要不充分条件。

社会主义市场经济的发展表现为经济增长，经济增长一般表示一国的产品和劳务按人口平均的实际增长量增加即生产能力的增长。

［④】但经济增长并不等于经济发展，就好比社会主义市场经济发展和社会主义市场经济健康发展有重大差别一样，经济发展既包括了生产能力增长的意思，还包括了经济结构甚至社会制度变革及居民生活质量提高等方面的进步，也就是说，经济发展的外延大于经济增长，同时包含了经济稳定，而经济稳定指的是政府运用宏观调控经济政策手段有意识地影响、调控经济，实现经济的稳定增长。

1酊因而实现社会主义市场经济的健康发展，要同时实现经济增长和经济稳定，仅仅依靠经济运行效率的提高显然是不够的，还需要协
《中国价格监管与反垄断》2019年第10期圏
调好产业结构，这又需要协调好政府与市场的关系，充分发挥政府的宏观调控作用来减轻市场的自发性、盲目性、滞后性等固有弊端。

2、根本目标层面
根本目标指的是前面具有顺序性的四个基本口标所共同指向的对象，反垄断法在第一条中表:述为“维护消费者利益和社会公共利益”。

四个基本目标的终端是促进社会主义市场经济健康发展，而实现社会主义市场经济的健康发展的前捉之一足经济运行效率的捉高，而经济运行效率的提高必然带动资本流动速度的加快，从而经营者为了实现自己利益的最大化，为商品提供降价空间从而使自己在竞争中占据优势地位，不断改善经营管理、推动科技进步，从而降低个别劳动时间使之低于社会必要劳动时间、提高单位商品生产率，从而又推动商品社会劳动生产率的提升。

一方面体现为促进社会财富的累积，体现的是一种正和博弈的思想，而反垄断法就是基于打破垄断的零和博弈的行为，使整个社会财富实现增长，体现的是对一种整体抽象的社会公共利益的维护。

另一方面，社会必要劳动生产率的提高，降低了单位商品价値量，购买同种商品，消费者只用支付较低的价格，因而有利于消费者整体利益。

由此体现了反垄断法的根本目的是为了提高人民的福祉，即体现为维护消费者利益和社会公共利益。

3、“保护消费者利益和社会公共利益”的界定
“保护消费者和社会公共利益”是一个很抽象很宏大的概念，在不同的法律中，甚至在同一法律的不同条文中对“消费者利益”和“社会公共利益”作出的理解和解释都有不同。

按照笔者的理解:（1）消费者利益：表现为整体消费者利益和个别消费者利益。

反垄断法第一条中所指的"消费者利益”应当既包括整体消费者利益，又包括个别消费者利益。

反垄断执法机关依职权作出行为时保护的是整体消费者利益,反垄断私人诉讼中所保护的是个别消费者利益，因而反垄断法中消费者利益是个别消费者利益和整体消费者利益的集合。

（2）“消费者利益和社会公共利益”的关系：二者是包含关系，而非并列关系。

也就是说，消费者利益应当是包含在社会公共利益的范畴之中，而反垄断法在第一条将其并列，笔者认为有失偏颇。

但从另一个角度来看,也能看出我国反垄断法保护法益的倾向性，可以将“和”看作为“等”，相当于用列举的方式对社会公共利益的外延进行了一加的解释和限制，就像笔者之前所述，由于消费行为的终结性和单个消费者利益的脆弱性使得几乎所有垄断行为都会侵害到消费者利益，因而反垄断法将这一群体的利益进行了唯一的突出性列举。

另外，由于社会公共利益的整体性和普遍性特征，其体现的应当是一种整体性的消费者利益，因而单独将消费者利益和社会公共利益区分开来可能是基于反垄断私人诉讼中个别消费者利益的保护。

（3）社会公共利益：社会公共利益在主体上体现的是整体的而非局部的利益，在内容上体现的是普遍而不是特殊的利益。

I"】反垄断法中的社会公共利益是对个体利益和集体利益的抽象，其来源于个体利益和集体利益，但又高于个体利益和集体利益。

由于反垄断法是基于预防和制止特定主体的垄断行为，以此来达到维护不特定主体的利益，集中体现为经营者与竞争者之间的利益冲突、经营者1J购买者之间的利益冲突、经营者与消费者之间的利益冲突、购买者与消费者之间的利益冲突，存在着竞争者、购买者和消费者之间的利益协调问题，因而可以看出反垄断法中“社会公共利益”包含但又不限于消费者利益，莫中还包括了竞争者利益、购买者利益以及以竞争效率的形式表现出来的实质性、整体性和社会性的经济利益。

（三）反垄断法的价值目标
反垄断的价值目标包括建立和维护自由、有序的竞争秩序的基本价值目标和实现社会整体经济效率与社会实质公平的根本价值目标。

〔⑦］概括而言，就是经济目标和政治目标，经济目标指的是维护竞争和提高经济效率，政治目标指的是维护社会的实质公平。

笔者认为，虽然经济目标和政治目标之间具有斗争性，但也没有必要夸大其斗争性而忽视其同一性，从而花过多的心思和笔墨在权衡哪种价值目标优先上。

价值目标作为具体目标的抽象，具有原则性的指导意义，因而其具有同等的价值地位，也具有相对稳定性。

三、法益保护观指导下剥削性滥用市场支配地位的认定和处理
《中国价格监管与反垄断》2019年第10期
我国反垄断法第十七条规定，禁止具有市场支配地位的经营者“以不公平的高价销售商品和以不公平的低价购买商品”，因为高价销售和低价购买都是针对交易对手，这种滥用行为可简称为剥削性滥用，［“这是指狭义的剥削性滥用。

正如笔者所说，剥削性滥用和妨碍性滥用在实践中是密不可分的，因而除此之外，有的学者还提出剥削性滥用市场支配地位还包括“没有正当理由，以低于成本的价格销售商品”、“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与英指定的经营者进行交易”以及“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”。

简而言之，其认为剥削性滥用市场支配地位的行为包括垄断高价、价格歧视、限定交易和搭售i因为这些行为侵害了消费者以及购买者的价格福利和自主选择的权利。

由此可见，对剥削性滥用市场支配地位行为法益保护的着眼点在于购买者和消费者利益，即相对于垄断经营者的交易相对人的利益，也是笔者在上述论述中所说的反垄断法立法具体目标中的根本目标“维护消费者利益和社会公共利益”中的一部分，这是第一层面的法益保护。

第二层面的法益保体现在反垄断法立法具体目标中的基本目标，即判断该垄断经营者的行为是否对竞争以及经济运行效率产生不利影响。

被控具有滥用市场支配地位行为的经营者也应当从这两个方面来进行抗辩。

和日本、韩国、德国、奥地利、俄罗斯等国家一样，我国对滥用市场支配地位行为的规制没有采用本身违法的立场，而采用了合理原则，即"没有正当理由”，因而被推定具有市场支配地位的经营者除了根据反垄断法第十九条第三款“被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位，不应当认定其具有市场支配地位”的规定来证明自己不具有市场支配地位，从源头上断绝被指控滥用市场支配地位行为的可能外，还可以就其涉嫌的滥用市场支配地位的行为的合法性、合理性提岀抗辩，而该抗辩需要在反垄断法所保护法益的结构性指导下进行。

在剥削性滥用市场支配地位行为的两层面的法益保护的指导下，垄断经营者可以提出“正当理由”进行抗辩。

第一层面的法益保护为消费者和购买者的价格福利和自主选择的权利，垄断经营者应当提出的"正当理由”即其行为没有造成侵害消费者和购买者价格福利和自主选择权利的结果。

第二层面的法益保护为市场竞争和经济运行效率，则垄断经营者应当提出的“正当理由”为其行为没冇破坏市场的公平竞争，没冇造成经济运行效率的下降。

但是，仅就对剥削性滥用市场支配地位的行为规制而言，其第一层面法益保护要高于第二层面，即若垄断经营者没有办法证明其行为没有对消费者和购买者的价格福利和|'1主选择的权利造成不利影响，转而有证据证明第二层面，即其行为没有破坏竞争和影响经济运行效率，那依旧不能认定其为“有正当理由”。

站在执法机关的立场上，只要其能够证明涉嫌剥削性滥用市场支配地位的垄断经营者对两个层面中的任意一个层面的法益进行了侵害，都可以对该垄断经营者进行行政处罚。

而对于垄断经营者而言，其要使用“正当理由”条款来行使抗辩权，则要求比较严格，其首先必须证明其对于第一层面的法益没有造成侵害的结果，再对第二层面进行说明，跳过第一层面直接说明第二层面也不能免除其责任。

总体而言，抗辩理由一般由两个方面构成，即合法性和合理性。

合法性方面，先论述抗辩权利的法律依据，再从法律的直接规定和间接授权两个方面展开对行为的合法性分析。

合理性方面，根据制裁该行为所保护法益的结构性和顺序性来进行分析说明。

四、以法益保护观视角分析相关案件
反垄断法对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、行政性垄断四种行为进行了规制，反垄断法相对于其他的法律，有其具有特殊性的立法价值目标和具体目标，而这些具体目标和价值目标对于四种垄断行为具体法益保护的结构层次性分析又具有指导性的作用，带有普遍性的特点。

就剥削性滥用市场支配地位而言，其在反垄断法价值目标和具体目标的普遍性指导下表现出其特殊性的法益保护，即购买者和消费者的福利、竞争和经济运行效率两个层面的结构性法益保护,以下笔者就国内典型剥削性滥用市场支配地位的案例结合反垄断法立法目标的框架进行论述。

（一）全国第一起被处罚的剥削性滥用市场支配地位案件—
—“盐酸异丙嗪”案
《中国价格监管与反垄断》2019年第10期
公平竞争
1、案件基本情况
2011年6月9日，山东潍坊顺通医药有限公司（以下简称顺通公司）和华新医药贸易有限公司（以下简称华新公司）分别与两家盐酸异丙嗪生产企业签订《产品代理销售协议书》，根据协议书柑关内容：（1）两公司分別独家代理两家企业生产的盐酸异丙嗪在国内的销售。

（2）未经顺通公司和华新公司的授权，两家生产企业不得向第三方发货。

由此，取得了盐酸异丙嗪在国内垄断销售的地位。

由于冃前我国仅右两家企业生产复方利血平的主要原料药盐酸异丙嗪，盐酸异丙嗪是复方利血平的主要原料药，而复方利血平是列入国家基本药物目录的抗高血压药，每年有上千万的高血压患者长期依赖此药，年消费M：约80〜90亿片，而顺通公司和华新公司在取得对复方利血平的主要原料药的垄断销售地位后，立刻将销售价格由每公斤不足200元提高到300-1350元不等，造成了多家复方利血平生产企业不堪匝负、全面停产的严重后果。

2、以法益保护观视角进行分析
第一步，从源头上断绝被指控滥用市场支配地位行为的可能。

利川反垄断法第十九条第三款的反证制度，如果是被推定为具有市场支配地位的经营者则可利用此款反证其不具有市场支配地位，如果其能够证明其两个在相关市场占有三分之二以上市场份额的经营者或三个在相关市场占有四分之三以上市场份额的经营者，他们之间存在实质性竞争，则不能推定该整体中的经营者具有市场支配地位。

就本案而言，就发改委查明的情况可知，顺通公司与华新公司在相关市场占有市场份额高于三分之二，推定其具有市场支配地位，但顺通公司和华新公司系关联企业，不存在实质性竞争，因而，两公司不能证明其存在实质性竞争，从而不能从源头摆脱被指控滥用市场支配地位的可能。

第二步，在法益保护观指导下的行为合理性分析。

顺通公司与华新公司在行使抗辩权之前，先指明其抗辩权的具体法律依据，即反垄断法第十七条第一款第一项，“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”，只要两公司根据本项所保护的两个层面的法益进行分析，证明其行为并没有侵犯其所保护的法益，具有公平性，则可摆脱指控。

第一层面，是否侵犯了消费者和购买者的价格福利和门主选择的权利。

两公司应当提出的"正当理由”即其行为没有造成侵害消费者和购买者价格福利和自主选择权利的结果，很显然的，两公司"独家代理”使消费者和购买者只能够在两公司中进行选择和购买，限制了消费者和购买者自主选择的权利。

另一方面，两公司取得垄断地位后，"立刻将销售价格由每公斤不足200元提高到300-1350元不等"（采用历史价格比较的方式认定具价格的"不公平”），直接侵犯了消费者和购买者的价格福利，使其必须接受大大高于商品价值的价格进行购买（只要两公司没有办法证明第一层面的合理性，那就不用再进行第二层面合理性的分析了）。

第二层面，是否影响了市场竞争和经济运行效率。

两公司应当提出的"正当理由”是其行为没有破坏市场的公平竞争，没有造成经济运行效率的下降的后果。

两公司在获得市场支配地位后的提价行为“造成了多家复方利血平生产企业不堪重负、全面停产的严重后果”，排除和限制了相关市场的公平竞争，」丄竞争作为市场经济的核心机制，一旦在和关市场遭到垄断企业的破坏，很容易出现价格对市场供求反映失灵的状况，不利于社会资源的有效配置。

再者，相关垄断企业可能会采取降低产品生产数応、提高商品价格的方式攫取垄断利润，加剧生产效率和资源配置效率的降低，产生资源浪费的情形，从而影响经济运行效率。

第三步，由执法机关进行分析和判断两家企业结合该条款所保护的法益的层次性和结构性所提出的行为的合法性和合理性是否符合公平原则且属于“正当理由”范畴。

若无法给出理由或给出的理由不充分，则执法机关将有理由认定其行为构成滥用市场支配地位，并依照反垄断法第四十七条的规定对相关企业进行处罚，具体而言，包括“责令停止违法行为”、“没收违法所得”以及"上一年度百分之一以上百分之十以下的罚冰O
（二）全国罚款金额最高的剥削性滥用市场支配地位案件—
—高通案
1、案件基本情况
国家发改委于2013年11月立案，对高通涉嫌滥用在CDMA、WCDMA和LTE无线通信标准必要专利许可市场及CDMA、WCDMA和LTE 无线通信终端基带芯片市场的支配地位行为展开
函!《中国价格监管与反垄断》2019年第10期。