现代刑法的理念与方法

2020年第6期法治研究
现代刑法的理念与方法
周光权**
摘 要：
树立现代刑法的理念和方法是防范错案的必然路径。

错案的防范和现代法治理念、方法论存在紧密的关联。

防止错案，首先，实体法不能缺位；其次，现代刑法的理念必须是合理的；
最后，方法论应当做出一定程度的改变。

因此，如何把刑法学上的研究或者思考转换成司法人员能够理解、认同的话语系统，对刑法学而言，是一个重要、紧迫的任务。

唯有如此，才能寻求理论和实务的最佳结合点，才能通过刑法理念和方法论的转变来达到防范冤假错案、实现社会治理的目标。

关键词：现代刑法 理念方法 冤假错案防范
*本文系作者应中南财经政法大学、华东政法大学、西南政法大学和教授加平台的邀请，于2020年3月5日晚在“法学名家大讲
堂”所作讲座的记录稿。

讲座题目是《现代刑法理念与防范错案》，主讲人根据讲座记录稿进行了适度修改，并增加了个别注释，特此说明。

** 作者简介：周光权，清华大学法学院教授、博士生导师，教育部“长江学者”特聘教授。

刑法涉及对公民的生杀予夺，所以刑法领域的公正特别重要。

司法公正就像面包和水一样，每一天、每一刻，人都离不开它。

冤假错案落到哪一个被告人身上，落到哪一个家庭里，都是“灭顶之灾”。

常言道，不怕一万就怕万一，但是，即便是万分之一的错案，发生到每一个人身上都是毁灭性的。

所以，如何防范错案与人、与家、与国都至关重要。

要防范错案，首先应当树立现代刑法的理念和方法。

错案的防范和现代法治理念、方法论存在紧密关联。

接下来讨论三个问题：第一，防止错案，实体法不能缺位；第二，防止错案，现代刑法的理念必须合理；第三，防止错案，现代刑法的方法论应当做出一定程度的改变。

核心的观点是，要防范错案，需要从实体法、刑法理念和方法论的角度切入。

一、刑法观的转变对于公正司法的意义
如何确保司法公正、尽可能不出现错案？传统的思考方法是从程序法的角度切入：怎么防止刑讯逼供、怎么合法取证、怎么让司法人员对错案担责，从而建立司法责任制，即谁办理、谁审理，则谁负责。

传统观点认为，做好以上几点，即可实现司法公正。

然而，最近二十来年，实践中防范错案的效果并不尽如人意，错案数可能始终是一个相对稳定的数字，因为从每年宣告无罪的案子中就可以看出端倪。

我国每年120万件左右的刑事案子，最后判处无罪的大约600件。

无罪率约万分之三，基本保持稳定。

这也说明了单靠刑诉法来切入错案防范，有些问题无法解决。

笔者认为，如果观念的问题不解决，错案防范的问题也将无法有效解决。

有的办
案人员办错案，并非是有意为之，而是“认认真真地”办成了错案。

这与司法人员的态度无关，而与是否具有正确的实体法观念和方法论有关。

所以，观念和方法论的重塑特别重要。

冤假错案是司法不公的极端体现。

错案有很多种，显性的错案是摆在明面上，容易被发现，也易于被纠正；而隐性的错案，则是身处暗处，不易察觉，难以纠正。

显性的错案，基本上都是后面纠正了的；显性的错案中，最多的就是命案，一种是“亡者归来”，或是真凶落网。

赵作海案、佘祥林案就是铁板钉钉的错案。

另一种是虽然没有发现真凶，但是司法机关发现，并予以纠错的案件，聂树斌案就属此类。

在聂树斌再审案中，最高人民法院再审判决确定了九大疑点，包括：（1）聂树斌被抓获后，前5天的讯问笔录缺失；（2）有罪供述真实性存疑且不能排除指供诱供可能；（3）作案时间存疑；（4）作案工具存疑；（5）被害人死亡时间和死亡原因相关证据不确实、不充分，等等。

这些疑点主要是针对客观证据的，但是，它背后隐含着一个问题，就是在案证据中足以支撑的、足以证明被告人客观行为和危害后果的那一部分是缺失的，由此使得司法上对犯罪客观要件的判断变得十分困难。

显性的错案，除了命案以外，还有经济类犯罪，如张文忠案、顾雏军案等。

最近几年的“两高”工作报告里面都有一句话：“纠正一批涉产权的冤假错案”。

既然是一批，那就说明冤假错案在经济犯罪领域里也不是单个的，为数应该不少。

近年来，随着DNA技术等高新技术的发展，发现故意杀人、强奸案的真凶或者纠正冤错案件都变得相对容易。

但是，也有学者指出，靠精液、血液等生物证据定罪或翻案的案件毕竟是少数，更何况许多陈年旧案的证据已经毁损，所以，无论如何努力，还有大量错案没有进入人们的视野。

隐性错案的问题就隐藏其中，有些案件办理存疑，可能有特别重大的疑问，但是，并不容易被发现，没有被纠错。

实践中有很多显性和隐性的错案。

对于发生错案的原因，诉讼法学界的归纳是：“有罪供述+非法取证=错案”，这是学者的共识。

所以，诉讼法学者就提出要从程序的角度防止错案，推进非法证据排除，推进司法改革，准确地适用《刑诉法》。

程序法的切入路径很重要，但同时还需要有刑法观念的转变。

没有观念转变，防止错案的长效机制很难建立，司法改革的很多设想都会落空，刑事一体化的观念也就不能够有效确立。

二、现代刑法的理念
汪丁丁教授有句名言：“学问的开端，最好是这一学问的思想史。

”①要研究刑法学的基本观念，首先要从思想史上的刑法客观主义开始。

刑法客观主义认为，犯罪是对社会有害的行为，不能将主观的恶意作为处罚的根据。

客观主义的立场说起来简单，但是，在实践中很难做到。

刑法主观主义则是从个人危险性出发思考定罪与处罚，行为仅仅是佐证犯罪意识的工具，行为的重要性明显下降。

对现代各国刑法影响较大的刑法观念是客观主义的立场。

但在司法实务中，特别是当法官、检察官在讨论案件，感到某一被告人特别狡猾、可恨时，可能就会说：“这个人太可恶了，一定要判他三年五载！”这时，他们的出发点基本上是刑法主观主义的。

这种观念比较危险。

刑法客观主义的合理性是：客观事物总有一个相对容易的判断标准，行为、后果等客观要素不易变化，但是，被告人的口供、主观想法，包括故意、过失、动机，都可能会发生变化，随时会翻供，所以，办案时先要把客观要件查清，从客观的要件出发来判断被告人的行为究竟对社会有什么害处。

②如果从刑法客观主义出发，下面这个案件的处理就有疑问。

行为人甲去医院看病，由于他感觉自己受到冷落，为了引起关注，大喊一声：“我是从武汉回来的。

”这一喊，就医的病人全部跑光了。

被告人被抓了之后一查，并非从武汉回来的，司法机关于是以“传播虚假恐怖信息罪”予以定罪量刑。

笔者认为，说某个人从疫区回来，并不是恐怖信息，而是一种“疫情”信息，并且被告人传播虚假的疫情，不是在互联网上，所以，不构成涉及疫情的传
① 汪丁丁：
《思想史基本问题》，东方出版社2019年版，第5页。

② 参见周光权：
《法治视野中的刑法客观主义》，法律出版社2013年版，第57页以下。

播虚假信息罪。

定不了A罪，反过来定B罪，有时候是对的，想象竞合犯就是此种情形。

但是，在本案中，如要认定行为人传播虚假恐怖信息，逻辑上很难成立：如果行为人不是从武汉回来的，自称是从武汉回来，司法机关认定他传播了“虚假”的恐怖信息；那么，如果某个人说“我是从武汉回来的”，后来一查，真的是从武汉回来的，那岂不是要将其认定为“真实”的恐怖分子。

可见，法院的逻辑或判断并没有遵循刑法的客观主义立场。

所以，客观的判断并非在所有的案件里或者在所有的时候，我们都做好了。

有些时候遇到让人内心冲动的案子时，司法人员很难保持理性。

其实，上述案件的行为人，给以治安拘留处罚即可。

定罪时要坚持刑法客观主义的立场，这在我国刑法典、法官法、检察官法中都有所体现。

《法官法》（2019年4月修订）第6条规定，法官审判案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，秉持客观公正的立场。

《检察官法》（2019年4月修订）第5条规定，检察官履行职责，应当以事实为根据，以法律为准绳，秉持客观公正的立场。

“检察官办理刑事案件，应当严格遵守罪刑法定原则，尊重和保障人权，既要追诉犯罪，也要保障无罪的人不受刑事追究。

”这些内容都与刑法客观主义相契合。

但是，在司法实践中，有一些主观主义色彩很浓厚的做法。

比如说讨论案件，先切入主观构成要件。

笔者前不久看了一份判决书，A公司认为被B公司侵权了，侵权的相关信息均发布在网上，于是委托法律顾问甲向涉嫌侵权的B公司发出了律师函。

B公司接到律师函后，立即删除了网上大量对A 公司不利的言论，法律顾问甲由此获得A公司报酬。

法院对甲定了非法经营罪，认定其非法从事删帖行为。

法院的逻辑是，甲通过向B公司发出律师函这种指令，让B公司删了帖，按照2013年最高法院关于利用互联网实施寻衅滋事、网络诽谤等犯罪的解释，构成非法经营罪。

这一判决明显不符合非法经营罪的客观构成要件，是先从主观切入来定罪的。

另外，在个别案件中，黑社会性质组织的非法控制性特征没有客观仔细地去把握，主观主义色彩浓厚。

现在检察机关的起诉书一开始就列举被告人的前科事实，这其实也是受了主观主义的影响，等于是公诉机关认为这个被告人是可恶的，他以前犯过罪，有前科。

这样容易使法官形成偏见，特别是在有陪审员的情况下。

我们在量刑的时候往往过于注重被告人主观方面，或者被告人人身危险性这样带有主观色彩的判断评估，但是对影响罪责刑的危害事实并不太重视。

例如案例:张某因盗窃受过刑事处罚。

一天晚上，张某安排李某在外放风，自己进入企业盗窃电缆。

案发后，经评估二人盗窃的电缆价值为1288元。

当地盗窃罪的立案标准为2000元。

根据“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年4月2日）第2条第1项的规定，曾因盗窃受过刑事处罚后又盗窃公私财物的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准（1000元至3000元以上）的50%确定。

这样，甲就够定罪起点了。

现在的问题是，李某是在望风的，对他能否定罪？
笔者的观点是，对李某定不了罪。

有人认为，根据共犯从属性理论，在一个案件里对从犯的定罪依赖于正犯或主犯。

但是，在本案中，对主犯甲可以定罪，并非因为他本次的犯罪行为，而是根据司法解释关于前科影响定罪的规定。

司法解释把影响预防刑的情节，也就是定了罪后要判刑时考虑的情节，提升为定罪情节了。

其实，前科只是判刑时要考虑的事实，是不能用来冲抵定罪数额的；刑法关于累犯的规定，也只是对累犯从重处罚，而不是因为被告人是累犯，对他的定罪标准就可以降低。

立法从来没有这个精神。

所以，这样的司法解释明显有问题。

当然，如果说办案要按司法解释执行，那对甲的定罪虽然不合理也就只能这样了。

但是，李某作为共犯要从属于正犯甲的话，也只能从属于甲本次犯罪行为所造成的客观危害。

因为共犯的从属主要是指从属于正犯的实行行为，即具有实行从属性。

③而甲本次犯罪行为所造成的客观危害，只是盗窃取得了1288元的财物，单纯看本次犯罪对甲就无法定罪，所以李某从属于甲本次实行行为，李某定不了罪，而甲的前科和李某完全没有关系。

这
③ 参见［日］西田典之：
《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第348页。

个案件如果认定李某有罪，其实是刑法的主观主义在起作用：觉得李某太坏了，去帮别人偷东西，所以不定罪不行。

但是，他帮别人所干的这件坏事，危害性到什么程度？这是需要进行客观判断的。

贯彻刑法客观主义，必须考虑以下几点。

第一，遵从客观要件之客观结果判断标准。

在每一个案子里，对构成要件行为需要仔细判断，同时对构成要件的结果或者危害，或者是危险，也需要仔细判断，而这个结果在每个案件里是不一样的。

比如侵犯财产罪，取得被害人多少财物，这是结果，但是，在妨害社会管理秩序罪中，对国家和人民利益的损害不是财产，被告人取得多少财物就不重要。

对结果的判断在实践中很容易发生偏差。

比如，债务人欠钱不还，债权人就找了被告人甲冒充警察，把债务人骂了一通。

债务人乖乖掏钱还了。

替别人讨债，讨回来的债也没有超出实际的债权，那对冒充国家工作人员的甲要不要定招摇撞骗罪？笔者认为是可以的。

不能单纯说甲只有行为，不能说他只是行为犯。

甲的行为损害了国家机关的公信力、国家机关工作人员的形象。

被告人冒充行为实施的同时，损害就造成了。

必须承认，有的条文的客观构成要件就限定了解释的方向、解释的余地，这时对危害结果的判断就显得尤为重要——案件结果有没有？结果大小怎么样？究竟谁被害了？这些都需要仔细判断。

所以，实务中对有些虚开增值税专用发票行为是不宜定罪的。

不要认为本罪是行为犯，刑法中纯粹的行为犯几乎没有。

犯罪行为实施之后，一定有客观的损害结果，或者有危险性，这种危险也可以视为广义的结果。

如果连危险都没有，那么对这个行为就不能定罪。

有些人虚开增值税专用发票是因为之前买了货物后，交易的对方开不出发票，被告人财务上有缺口，于是需要从别的地方找来发票做账。

按照规定，跟谁交易，就得找谁开发票，但是，被告人跟张三交易，最后开出发票的却是李四，而发票的金额和他之前交易的数量一致，这样的案件，最好不要定罪。

因为行为对国家税收征管客观上没有损害。

另外，为了显示自己公司业务量大，然后虚开一些增值税专用发票，但是并不用来抵扣税款，被告人就要做个业务流水而已。

这种情况也可以考虑不定罪，究其根本就是对危害结果的判断，是否有实际造成国家税收损失的危险。

结果加重犯中危害结果的判断也很重要。

案例：王某持刀伤害李某。

李某被捅后驾车离开现场，回家途中连续3次撞车，先将停在路边的一辆红色轿车撞坏；倒车时又与一辆黑色小车相撞；之后，李某又驾车逆行将路边停放的另外一辆黑色轿车撞坏。

李某被送医后不治。

鉴定结论是死者生前被单刃锐器刺入腹部致小肠及肠系膜破裂、胰腺破裂、脾动脉断离，“失血死亡”。

那能否认为李某的死亡不应由王某负责呢？
对于鉴定结论（被害人生前被别人用刀捅中了部分很重要的脏器，“失血死亡”），律师提出，失血死亡可能是被害人自己撞车，导致之前的伤口扩大了，流血更多，属于“运动性失血”过多死亡。

所以死亡结果要受害人自负。

律师的辩护是否有道理？在这个案件里，未必有道理。

主要的问题在于当被告人之前捅了李某一刀以后，伤口如果达到足够的深度，那么，即使被害人一开始能开车，但是途中因受伤太重会陷入不清醒状态，撞车的可能性极大；如果他是受伤以后陷入不能正常驾驶的状态而撞车，最后导致伤口扩大或者流血量增加，哪怕是确实导致了律师所讲的运动性失血，这个后果也要由最开始的行为人承担责任，被告人应负故意伤害致死的刑事责任。

像这样的一些结果，在很多案件里确实需要仔细判断。

审慎判断构成要件结果或者结果加重犯中的结果，是刑法客观主义的内在要求。

第二，遵循“先客观后主观，先违法后责任”的判断程序标准。

这个逻辑顺序如果颠倒了，可能就变成了坚持刑法主观主义立场。

所以，无论被告人多么可恶，都必须先判断行为：行为有没有；行为是否符合构成要件；有些犯罪要求非法占有目的，这个行为本身是不是伴随这样的目的；不作为的行为；过失犯的实行行为，等等，都需要仔细判断。

目前有些案件的处理是先主观后客观（甚至不重视客观）的。

如有些竞争对手之间对他人网店里的商品“反向刷单”，通过网上刷单降低他人的商业信誉，使他人的商品难以出售，从而使自己的产品得以畅销。

对这种行为，司法实践中基本都定了破坏生产经营罪。

但笔者认为这样的定罪不符合
刑法客观主义的立场。

有人会说破坏生产经营罪是传统罪名，在现代互联网社会要把这个罪名激活，让它发挥应有的功能。

笔者也承认有些罪在现代信息技术社会能被激活，但有些罪的解释空间很小。

《刑法》第276条规定，由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，构成破坏生产经营罪。

该罪的解释难题很大，空间很有限。

最主要的就是条文里把破坏方法列举成物理性的破坏，要有一个实实在在的在现实空间发生的物理性破坏，也就是毁坏机器设备，残害耕畜。

可能有人会说，后面有一个以“其他方法”破坏生产经营。

但是其他方法按照同类解释的原则或者体系思考的精神，它必须和前面的方法相当。

跟这个类似的《刑法》第114条以危险方法危害公共安全罪，前面列举的是放火、爆炸、决水、投放危险物质，这里的其他方法也必须跟前面相当。

这样，对那些反向刷单的行为定破坏生产经营罪就有疑问。

④那么有没有其他方法呢？其实是不是可以考虑定损害商业信誉、商品声誉罪。

如果这也不行，被告人就是无罪的。

所以，对一些司法实践中惯常的做法，如果用刑法客观主义的立场去检验，就会发现存在问题。

刑法客观主义要求先判断客观的违法，再判断主观的责任。

所以，我们讨论案件时，不能一开始就说行为人有故意或者过失，该不该负刑事责任。

有时候律师讨论案子也习惯于一张口就讲被告人没有故意或过失，这是不太妥当的“套路”。

必须先探讨被告人在案件中有什么行为，造成了什么后果，这一点确定了之后再分析有无故意、过失，否则是没有意义的。

如被告人甲为骗取某公司的车辆，应聘大货车司机，聘上后把车子开走转卖。

对被告人甲是定职务侵占罪还是诈骗罪？有人会说这是诈骗，因为被告人主观上一开始就想去骗。

但是，被告人实施危害行为的时候，其公司企业人员的身份客观上是存在的。

所以，如果考虑客观判断、违法判断优先，对这个案子就只能定职务侵占。

换句话说，无论被告人一开始怎么想都拿不到货车，必须要取得公司企业人员身份以后，才能开走车子卖掉，所以不是诈骗。

对于客观主义的现代刑法基本理念，有人可能会说，这也未免太简单了。

但是，实际上真正的理论要复杂得多，因为坚持刑法客观主义还是主观主义，它背后涉及哲学或者社会学的思考。

比如，如果刑法学者思考问题时特别重视吸纳自然科学的成就，重视对犯罪原因的探究，甚至重视解剖学的成果，那就会通过大量的解剖发现罪犯都是天生的或者隔代遗传的，这样的话刑法理念就可能更接近于刑法主观主义。

既然罪犯实施犯罪是不可避免的，社会上有的人天生具有反社会性，那么，刑事对策瞄准这些个体就行。

而瞄准这些人就要关注到他犯罪的危险性或者主观恶性。

如果从这个逻辑出发，再结合大量的社会学、自然科学来判断，来建构犯罪学理论或者刑法学理论，当然就可能偏向于主观主义的理论构造。

但是，如果说认为人都是有理性的，犯罪是经过周密的算计和安排的，认定犯罪时就要判断罪犯是不是理性，其犯罪是怎么造成的，整个一系列的判断标准都应该建立在理性主义基础之上，那么，行为及其后果的分析就特别重要。

基于这样一些考量，就会有另外的一系列问题，对整个刑法理论体系的建构也都会产生影响。

因此，刑法客观主义还有很多未尽的问题很值得我们深究。

三、现代刑法的思考方法
“任何一个学科如欲取得和运用某种多多少少具有真理性的认识，就不能仅仅停留于理论上的论证和思想上的体验，而要遵从一种严格的准则、方法，否则，就不可避免要重走过去的老路”。

⑤刑法上的阶层思考方法、体系思考方法、规范判断方法和常识性思考，对于刑法学的长远发展以及实务上有效防范错案都至关重要。

（一）阶层思考
要进行阶层思考就需要反思犯罪构成“四要
④ 参见周光权：
《刑法软性解释的限制与增设妨害业务罪》，载《中外法学》2019年第4期。

⑤ ［法］ E.迪尔凯姆：
《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版，第51页。

件说”，建立区分违法责任的阶层犯罪论，这是刑法客观主义的当然逻辑。

阶层思考（先违法后责任）的意义表现在：（1）阶层犯罪论将违法（行为不好）和责任（行为人值得谴责）清晰分开的思考方法更符合事理；其植根于传统法制文化，不是“舶来品”；也有实定法上的依据。

（2）违法和责任的侧重点不同，承担的使命不同，二者之间在司法判断上具有递进性质，否定违法性的，责任判断即不需要。

这一司法逻辑不能违反。

（3）阶层犯罪论能够体系性地解决共犯、正当防卫、刑罚论的相关问题。

（4）阶层犯罪论能够训练司法官员思维，形成正确的刑法适用方法论，实现刑法客观主义。

⑥
阶层论看起来比较复杂，构成要件该当性、违法性、有责性的三阶层论中有很多下位判断规则；两阶层是把构成要件该当性和违法性合起来，然后成为不法，最后是有责，看起来也很复杂。

但是，也可以概括得比较简单，阶层的理论是讲一种判断事物的逻辑。

法官、检察官处理案件就是去解决一个个社会问题。

当司法人员遇到问题去判断的时候，要先确定一点：待处理的这个人所干的这件事本身是不是一件坏事？这是一个对违法性的判断。

此时，不需要先去考虑是谁干的。

只有确定干了坏事以后，才可以进一步判断这个人值不值得谴责。

2013年5月的一天，一个初中学生在埃及神殿的浮雕上刻下了“到此一游”四字。

对于孩子在价值连城的财物上刻字一事该怎么看？如果没有受过阶层训练，不知道从客观到主观的思维逻辑，判断者可能一上来就说这是小孩子干的，大人何必跟他较真。

这样思考，是属于刑法主观主义的思考，也可以说是采用了犯罪构成四要件说：反正主体未达到刑事责任年龄，所以，拿他没办法。

但是，如果按照阶层的理念，就会先问：“是不是干了坏事？”在他人的财物上刻字，不管是谁干的肯定不对。

阶层的理论要把这一点先确定下来，然后接下来再去思考我们拿眼前的行为人有什么办法。

因为他是小孩子，故意毁坏财物罪追究刑事责任年龄的起点是16周岁。

他当时还不够16周岁，所以，刑法无法对其定罪。

但是，他确实干了坏事，只是因为他年龄小，这次行为人才能“逃过一劫”，这才是一个正常的刑法思维应当具备的方法论。

这是刑法和民法等别的法律的本质区别。

民法上，这个孩子的侵权造成他人损害得赔偿，赔不起监护人来赔。

而刑法上则会说，他这个行为虽然是坏的，但没有责任，因为刑事责任年龄不够。

这就是阶层论，如果掌握了这一点，阶层的犯罪论就掌握了。

但是，如果一上来就说，这小孩子你别跟他当真，那样的判断就是不分是非，刑法的主观主义立场浓厚。

如果不进行这样的阶层思考，有些关联问题就不能体系性地解决。

假设孩子在刻字时，其父亲在旁边说：“孩子，你这次干得不错，把爹的名字也刻上去。

”这个时候，对他父亲可以追究帮助犯的责任，这当然是以孩子的行为违法为前提的。

如果不是小孩子干了坏事这一点能够确定下来的话，他父亲教唆的时候，要追究责任就很难。

所以，这个小孩干了坏事作为客观事实予以确定，在他人参与的情况下，只要参与者的刑事责任年龄达到，就可以被追究刑事法律责任。

由此可见，阶层论并没有想象的那么复杂，也不需要太纠结应该采纳三阶层还是两阶层方法。

阶层论对实务的影响是显而易见的。

有些案子办得未必妥当，和阶层论没有深入司法人员的内心有关。

案例：甲走在路上故意掉下钱包，乙捡了之后跟走在一起的被害人说要不平分钱财。

这时甲回过头来问被害人有没捡到钱包，被害人回答没有。

甲于是让被害人把他的钱包拿出来看看，如果钱包里确实没有他的钱就放被害人走。

被害人把钱包拿出来以后，甲、乙相互掩护，飞快把被害人钱包里的钱拿走，然后，把冥币塞进去，被害人回家后才发现财物被调包。

笔者查看了类似案件的多份判决书，都以诈骗罪定罪。

这样的处理结论是有疑问的。

笔者认为，这类调包诈骗案件，对被告人都应该定盗窃罪为妥。

为什么会定出诈骗罪呢？还是因为没有阶层的理念，就觉得被告人实施调包的行为是想去骗人，所以称其为调包的诈骗。

但实际上调包诈骗是窃取行为，单凭犯罪人自己的想象，凭他的主观故意并不
⑥ 参见张明楷：
《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》，载《现代法学》2009年第6期。