国外工程担保制度及其启示

国外工程担保制度及其启示
刘伊生;王小龙;陈忠林
【摘要】推行工程担保制度是市场经济发展的必然要求,工程担保对于规范和维护建筑市场秩序,减少和降低工程风险具有重要作用.文章在系统分析国外工程担保品种和运作方式的基础上,提出了建立和完善我国工程担保制度的建议,为我国制定工程担保相关法律法规及政策、选择工程担保制度的发展路径提供参考.
【期刊名称】《工程管理学报》
【年(卷),期】2010(024)001
【总页数】5页(P13-17)
【关键词】工程担保;工程保证担保;保函
【作者】刘伊生;王小龙;陈忠林
【作者单位】北京交通大学,经济管理学院,北京,100044;北京交通大学,经济管理学院,北京,100044;北京交通大学,经济管理学院,北京,100044
【正文语种】中文
【中图分类】F407.9
1 工程担保的品种
工程担保最早出现在美国，它是担保制度与建筑业发展到一定阶段相结合的产物，它对于规范工程承发包交易行为，防范和化解工程风险，遏制拖欠工程款和民工工资，保证工程质量和安全等，具有十分重要的作用[1]。

美国于 1884年在纽约成立了第一家专业担保公司——美国保证担保公司。

1894
年8月13日，美国国会颁布的《赫德法案》（Heard Act）规定，联邦政府工程的承包商必须提交一份履约保证担保，并以法人保证担保取代个人保证担保，标志着履约担保的法律地位的确立。

为最大限度地免除政府责任和保护公共利益，美国国会于 1935年通过了《米勒法案》（M iller Act），用以取代《赫德法案》。

1942年前后，美国许多州的议会对《米勒法案》进行适当修改，以适应本州需要，这些州法令被称作《小米勒法案》（Little M iller Acts）[2]。

此后，工程保证担
保制度在美国各地的公共工程中得以建立并广泛推行。

由于公共工程的示范效应，这一制度随后也在私营工程中被广泛实施。

目前工程担保的品种有很多，工程保证担保包括：投标保证（Tender Guarantee）、履约保证（Performance Guarantee）、业主支付保证（Employer Payment Bond）、付款保证（Payment Guarantee）、预付款保
证（Advance Payment Guarantee）、维修保证（Maintenance Guarantee）、差额保证（Price Difference Guarantee）、完工保证（Completion Guarantee）、分包保证（Subcontract Guarantee）。

还有：免税进口材料设
备保证、机具使用保证及税务保证等。

除工程保证担保之外，国际上还有一些其他形式的工程担保。

例如，保证金（Warrant Money）、保留金（Retention Money）、工程抵押（Mortgage
on the Works）、工程留置（Lien on the Works）、信托基金（Trust Fund）、反担保（Counter Guarantee）等。

严格地讲，信托基金应属于信托制度，并非
属于担保制度。

工程担保的主要品种如图1所示。

图1 工程担保的主要品种
2 国外工程担保的运作方式
2.1 担保类型
目前，国际上的担保主要有两种类型，即：有条件保函和无条件保函。

（1）有条件保函。

有条件保函又分为传统有条件保函和美式有条件保函两种。

① 传统有条件保函。

传统有条件保函是由国际商会（The International Chamber of Commerce，ICC）在《合同担保统一规则》中提出来的一种担保模式。

采用这种模式时，业主的索赔要求必须经承包商书面同意，或按照合同约定经过仲裁或法院判决后执行。

赔付要求须基于违约责任，但保证人无需介入违约责任的认定。

由于业主在遭受损失后很难立即得到赔付，而且诉讼程序繁琐，时间漫长，费用也较高，目前在国际上已很少采用。

② 美式有条件保函。

美式有条件保函是由国际商会（ICC）基于美国的高保额有条件保函在《契约保证单统一规则》中提出来的一种担保模式。

所谓高保额，是指履约保函和付款保函的担保额度均为主合同金额的 100%；有条件主要是指债权人就保证担保保函要求索赔时，必须出具相关资料证明被保证人违约，如果是债权人恶意索赔，则可免除保证人的担保责任。

这也是高保额有条件保函模式公平性的重要体现。

美国和受美国担保模式影响较大的美洲其他国家，都主要采用这种模式。

与传统有条件担保模式相比，美式有条件担保模式强调担保人介入违约责任的认定，并且采用100%履约担保和100%付款担保。

此时的担保人为专业保证担保机构，并接受严格监管。

（2）无条件保函。

无条件保函是国际商会在《见索即付保函统一规则》中提出的一种模式[3]。

这种担保模式起源于中东地区，目前已成为这一地区唯一被接受的
担保模式，欧洲的大部分国家现在也都采用低保额无条件保函模式。

这是一种见索即付模式，业主无需证明承包商违约，而只需按照保函中所规定的索赔程序出示相应文件（通常仅仅是业主的书面索赔要求），担保人就需付款。

这种保函的赔付责任与主合同相对独立。

担保人以担保总额为限承担经济赔偿，不
承担实际履行的责任。

担保人在开具无条件保函时，为规避风险，往往会采取严格的反担保措施，如收取 100%的保证金或接受等额的抵押物等，或将其视同信贷，将担保金额严格控制在其对承包商的授信额度以内。

赔付一旦发生，垫付金额即转为对承包商的贷款。

2.2 担保人
工程保证担保的担保人一般是银行、开展担保业务的保险公司及专业担保公司。

此外，还有母公司为子公司、受托人为业主提供担保的。

（1）银行。

银行保函（Bank Guarantee）是欧洲传统的担保模式，现已被大多数国家所采用。

由于银行缺乏专业的理赔经验，又不愿卷入工程合同纠纷而使自己的信誉受损，更愿意将保函视作承兑票据处理，因此，银行保函多为无条件保函。

在银行与保险公司的竞争中，银行作为担保业务的传统经营者，往往占有更大的市场份额。

在欧洲，除丹麦是由专业从事担保业务的保险公司承保外，其他地区银行约有90%的市场占有率。

（2）保证保险公司或专门的担保公司。

美国法律规定，银行不能提供工程担保，90%以上的工程担保由保证保险公司（保险公司有 3000多家，大多设有担保部）承担；保证保险公司和专门的担保公司都由财政部批准。

专门的担保公司一般规模都不大，按资金实力实行分等级担保。

美国是世界上唯一具有成熟的现代注册公司制保证担保的国家，其业务量占全球保证市场的2/3。

（3）母公司。

主要在日本的同业担保模式中采用。

日本的《建设业法》规定：如果工程价款全部或部分以预付款形式支付，发包人在建设工程承包合同中，可要求承包商在预付款支付之前由母公司为其子公司提供担保。

（4）受托人。

主要在英国的信托基金模式中采用，即业主将一笔信托基金交受托人保存，并签订信托合同。

若业主因故不能支付工程款，则承包商可从受托人处得
到相应的损失赔偿。

《新工程合同条件》（New Engineering Contract，NEC）规定了信托基金的做法。

2.3 保额要求
保额分低保额和高保额两种。

美国实行的是典型的高保额，履约担保和付款担保都是100%，加拿大的保额是50%。

而世界上其他国家和地区普遍实行的是低保额，西班牙的履约担保保额仅为4%。

伴随着对公共工程实行强制担保这一国际趋势的发展，提高保额成为越来越多的政府的选择。

例如，日本和韩国将履约保函的保额提高到30%～40%，意大利已经
采用一种保额达50%的全球履约担保，并在探讨采用 100%保额的可能性，而欧
盟拟采用的保额标准为50%。

在实行低保额担保制度的国家和地区，如欧洲、亚太地区和澳洲，公共工程和私人工程的保证担保区别不大，但在实行强制性高保额的美国，私人工程投保的比率则明显偏低。

2.4 工程担保的典型运作方式
国际上，工程担保最具代表性的有3种，即美国的美式担保、英国的信托基金和
日本的同业担保。

（1）美国的“美式担保”。

美国的高保额有条件保函模式主要应用于：投标担保、履约担保和付款担保。

其中，履约担保通常会覆盖预付款担保、保留金担保、维修担保等多个品种，其有效期一般从工程开工至保修期满截止。

在这种模式下，当承包商违约后，担保人在保函所规定的担保总额内将对承包商尚未履行的全部合同责任负责，并同时继承承包商的合同权利。

担保人有权自行选择代为履行合同的方式，包括：提供技术、经济和管理上的支持由原承包商继续履约；引入新的承包商；将未完工程另外发包并向业主支付因此增加的合同金额；向业主直接赔付一笔业主能接受的赔偿金以买回保函。

美式工程担保的顺利实施依赖于以下条件：
① 需要对工程担保制度做出强制规定，在这一前提下，承包商如果要持续发展，必须保持良好的商业信誉，以便获得未来工程项目的担保。

② 需要建立专业化的工程保证担保市场，发展专业化的工程担保公司，使其具备能够代为履行工程合同的能力。

③ 需要建立工程保证担保市场的公平竞争机制，防止担保公司通过其垄断地位影响乃至阻碍建筑市场的竞争秩序。

美国法律禁止商业银行从事工程担保业务，专业化的担保公司是工程担保市场的承保主体。

美国的保证担保公司一般都具有金融机构的身份，具备雄厚的资金实力来提供担保服务。

保证担保公司的人员一般都是从事担保业务、法律、工程管理等方面的专家。

这些担保公司必须经美国财政部评估、批准，每年都要进行复核。

担保公司提供的每笔保证担保业务金额，不得超过其注册资本[4]。

在美国，无论是承包商、分包商，还是设计咨询商、设备供应商等，如果没有取得相应的工程担保，或者没有购买相应的工程保险，几乎无法从建筑市场上获得工程合同。

这不仅是美国法律强制推行的结果，也是工程建设各方普遍遵循的惯例。

（2）英国的“信托基金”。

英国在工程担保领域的信托基金模式，是指业主在工程合同生效后的一定期限内（一般为 1周），向受托人植入一笔相当于原值的款项，或者提供由银行及其他金融机构出具的相当于原值的即付保证书，以此建立信托基金。

信托基金的原值是合同生效日合同价款总额的1.5倍，然后除以合同生效日至合同完成日之间的月份数。

业主具有使其在信托基金中的资金维持于原值的义务。

信托基金的受益人为承包商及其下属的分包商和供应商。

如果业主因公司破产或解散而无力偿债，则受益人可以向受托人提出赔偿要求，受托人可自行向受益人支付一笔不超过应得款项总值的信托付款。

信托基金模式在国际工程承包界具有一定的影响力。

在英国土木工程师联合会（ICE）1991年制定的《新工程合同文件》（NEC）中就确认了该模式。

（3）日本的“同业担保”。

日本通过学习、借鉴欧美国家工程担保制度的发展经验，建立了富有特色的同业担保模式。

这是一种替补承包商保证担保的方式。

日本建筑业是依靠行业内各公司之间长期信赖的关系来维系的，这种关系建立在各方相互信任的基础之上，业主、承包商、分包商、材料供应商之间长期合作，逐渐形成一个层次合理、共同繁荣的建筑产业结构。

在此背景下，除在外资项目中采用符合国际惯例的工程担保模式外，对于日本国内工程，往往采用同业担保模式，即业主与中标承包商签订工程合同时，由另一个具有同等资质或更高资质的承包商作为保证人提供信用担保。

若中标人不能履行合同，则由保证人代为履行。

替补承包商一般是由参与同一工程项目投标但未中标的承包商担任，在日本被称为工事完工保证人。

因此，这一模式又被称作“工事完工保证人制度”。

同业担保模式是日本借鉴国际惯例、建立符合本国特点的工程保证担保制度的一种变通性安排，其初衷是为了解决建设资金短缺的问题。

为了降低担保成本，日本以替补承包商的保证替代了银行或担保公司的履约担保，目的是使发包人既得到第三方的工程担保又避免支出担保费用。

采用这种模式，有利于强化建筑企业内部的信用约束意识，能够保证工程合同的如期履约和工程的正常进行，能够将保证费用留在行业内部，有效地降低了行业管理成本。

1996年后，日本改为履约保证金担保，可为现金、等额有价证券、履约保函或保证保险等。

此外，韩国也有实施替补承包商履约保函的。

3 启示及建议
3.1 启示
国外的工程担保实践对于我国推行工程担保制度的启示主要有以下几个方面。

（1）完善的法律法规体系和合同条款。

世界上多数国家的法律法规对工程担保都
有明确的规定。

以美国为例，国会颁布的《米勒法案》规定：10万美元以上的联
邦政府建筑工程项目，承包商须提供合同价格100%的履约保证合同和最高达50%的付款保证合同；10万美元以下的建筑工程，业主视情况有权要求同样的担保。

100万美元以下的工程，付款担保额为合同价格的50%；100～500万美元的工
程为合同价格的40%；500万美元以上的工程，付款担保额为250万美元。

此外，美国50个州还根据《米勒法案》制定了州公共建筑工程项目担保的相关法令《小米勒法案》。

除美国外，加拿大、日本、墨西哥、西班牙、意大利、韩国等国家也都有专门的立法，要求对公共工程实行强制担保。

英国、新加坡及香港地区也规定在公共工程和私人工程中必须实行工程担保，欧盟对于其投资的工程项目的强制担保立法工作正在进行。

一些国际组织和一些国家的行业组织在标准合同条件中也制定了有关工程担保的条款。

如：《世界银行贷款项目招标文件范本》、国际咨询工程师联合会（FIDIC）的《土木工程施工合同条件》、英国土木工程师协会（ICE）的《新工
程合同条件（NEC）》、美国建筑师协会（AIA）的《建筑工程标准合同》等。

（2）成熟的市场培育和监管机制。

美国及欧洲国家推行工程担保制度的成功与其成熟完善的担保市场是分不开的。

这些国家坚持政府推进与行业自律相结合、政策性引导与市场化运作相结合，培育了担保公司、担保代理和理赔咨询等的发展。

同时，由于许多工程担保业务是由保险公司提供的，为了保证工程担保制度的顺利实施，政府监管也非常严格。

以美国为例，经营工程保证担保业务的保险公司需要在州保险主管部门注册，准入时要接受主管部门的严格审核，在经营期间仍要接受其监管。

在联邦政府，对工程保证人的审核和监管主要依据《联邦采购条例》及美国财政部的规定，保证人应按照货币监理官的要求提供详细的财务报表，由货币监理官对保证人列入资产的不动产进行成本、市值和创收能力的测评。

在各州，保险监管部对保证人要进行监督管理。

公司保证人必须满足最低资本要求，并在州政府存款。

保险监管部对公司保证人进行详细的背景调查后，向合格的保证人颁发营业执照，获得营业执照的公司保证人，才具有在本州提供工程保证的资格。

美国财政部金融管理服务局（Financ ia l Management Service）每年都会根据“部门参考570”（Department Circular 570）公布一批可以向联邦政府提供工程担保服务的担保公司、保险公司及其业务规模。

如果没有达到政府部门公布的业务规模下限，则此公司不能开展相关业务。

（3）有效的行业自律和业务指导。

如美国保证担保协会（SAA）和一些州设立的州担保协会都对工程担保公司进行监管和指导。

协会向会员和非会员公司提供保证合同文本，发布行业费率、统计数据、风险类别、损失数据等；还提供免费证实保证合同服务，帮助发包方和承包商甄别保证合同的真伪。

协会还沟通保证担保行业与国会、各政府机构之间的关系，在公共政治、相关政策问题上代表保证担保公司的共同利益，向政府解释、宣传保证担保行业的观点和意见。

目前，美国保证担保协会的统计数据代表了90%的国内业务水平。

SAA公布的费率是通行的指导费率，各公司基于协会费率，制定不同担保品种的基本费率、优惠费率、上浮费率等费率计划。

此外，国家保证担保经销人协会（The National Association of Surety Bonds Produce，NASBP）对担保行业从业人员进行组织和管理。

小型企业管理局（Small Business Administration，SBA）与担保业合作，为不能通过正常商业
渠道获得担保的小承包商提供200万美元以下的担保并承担一定比例的担保损失。

州保险局核发担保公司和代理商的许可证并定期举办业务考试，有关协会网站也开办继续教育证书课程。

（4）健全的建筑市场信用体系。

发达国家工程担保制度的顺利推行在很大程度上是建立在其完善的建筑市场信用体系基础之上的。

工程担保经验丰富的美国，在实
践中探索出以担保机构的信用评级管理为基础，以科学的信息采集及披露制度和严厉的违约惩罚机制为保障的健全的建筑市场信用体系，为工程担保制度的发展创造了良好的行业及社会环境。

3.2 建议
我国目前有关工程担保的法律法规不够完善，使得工程担保的推行缺乏强有力的法律依据。

对于工程担保的试点城市，由于种种原因也存在很多不规范之处，致使工程担保的应有作用未得到充分发挥。

为深化我国建筑市场改革，需要借鉴国外成功经验，充分考虑中国国情，逐步建立和完善我国工程担保制度及运作模式。

（1）强制担保范围。

美洲各发达国家对公共工程均强制担保，而对非公共工程则采用非强制担保。

二者的结合既体现了国家法律对公共利益的保护，又体现了发达国家法律上意思自治的原则。

我国应在法律法规（特别是正在制定中的《建筑市场管理条例》）中明确强制担保的工程。

此外，美国在当初的《米勒法案》中详细地规定了强制保证担保的工程规模、范围和金额，我国应借鉴其做法，在法规中明确强制担保的工程规模、范围和金额。

（2）保函类型。

从国外工程担保实施情况看，工程担保市场发育不成熟时，多采用低保额无条件保函；而当工程担保市场发育成熟时，多采用高保额有条件保函。

我国在目前可以考虑采用低保额无条件与高保额有条件并存的保函模式，并在有些地区以低保额无条件保函为主。

待市场发育成熟时，再考虑逐步过渡到高保额有条件保函为主的担保模式。

（3）保证担保方式。

工程保证担保的常用方式有：担保公司担保、银行担保和同业担保。

在工程担保发展初期，通常是三种方式结合使用；当工程担保市场发育成熟时，多采用以担保公司担保为主，银行担保和同业担保为辅的方式。

由于我国的法律法规、各项配套措施还不健全，而且担保公司的实力和信誉远比不上银行，因此，现阶段应以银行担保为主，逐步过渡到以担保公司担保为主的方式。

同时，由
于建设资金短缺、保证担保市场容量小、担保能力有限等问题的存在，可吸取日本和韩国的经验和教训，在局部地区试行建筑企业之间的同业担保。

当然，如果试行同业担保，则需要深入研究建筑企业作为担保主体的条件、具体运作方式及如何进行监管等问题。

【相关文献】
[1] 建市[2006]326．《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》[R]．中华人民共和国建设部，2006．
[2] 姚兵．建筑管理研究[M]．北京：北京大学出版社，2003．
[3] 高原，张水波，仉乐．论ICC“见索即付保函统一规则”下的国际工程保函[J]．哈尔滨商业大学学报（社会科学版），2006（3）：111-113．
[4] 倪炜．浅析现阶段我国的工程担保[J]．建筑，2009（11）28-29．。