新建设工程施工合同司法解释（一）逐条解读

新建设工程施工合同司法解释（一）逐条解读
1 / 37 新建设工程施工合同司法解释（一）逐条解读第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

【解】本条是关于建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的具体情形的规定。

本条以《民法典》规定的民事法律行为无效制度为基础，同时结合建设工程施工合同的特殊性，对2004年建设工程司法解释第1条、第4条的规定进行了整合。

具体而言，当事人之间订立的建设工程施工合同具有违反《民法典》《建筑法》《招标投标法》有关建筑市场主体准入（第一款第一项、第二项）、未依法招标或中标无效（第一款第三项）以及转包、违法分包情形的（第二款），应当依据本条规定，认定为无效合同。

司法解释编纂过程中，有意见建议第一款第二项规定的借用资质的情形应当限定在“发包人事先知道或者应当知道”的情形，也就是说发包人如果对借用资质的情况不知道，施工合同经招标投标依法签订的，应当有效。

此观点有合理性，且司法实践中也有部分地方法院的裁判采纳了
2 / 37 该观点。

但考虑到本次新解释的编纂需要以及建筑业企业资质管理相关规定并未发生变化的情况，本次编纂对此未做调整。

较2004年建设工程司法解释第1条、第4条，本条变化主要体现在以下几个方面：1.增加了合同无效的援引依据。

本条第一、二款均以《民法典》第153条第一款之规定为基础，但对转包和违法分包行为，又增加援引了《民法典》第791条第二款、第三款之规定，作为认定建设工程施工合同无效的依据；2.条文表述更加精准。

依据《建筑业企业资质管理规定》的规定将2004年解释第一条中的“建筑施工企业资质”修改为“建筑业企业资质”；将第四条中的
“非法转包”修改为“转包”，以表明转包在行为上的违法性；3.删除了“法院收缴”的规定。

主要是考虑本条概括规范建设工程施工合同无效情形的体系要求以及原《民法通则》第134条关于人民法院收缴当事人已经取得的非法所得的规定已被《民法典》第179条修改，实践中因转包、违法分包、挂靠施工产生的“管理费”“挂靠费”等非法所得，人民法院不再收缴，通过司法建议或移交有关行政主管机关依法处罚。

此外，司法实践中，还有两种情形建设工程施工合同或相关约定无效，一是本解释第3条规定的未取得建设工程规划许可证等审批手续而签订的建设工程施工合同；二是违反国务院《建设工程质量管理条例》第10条的规定，违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准而订立的建设工程施工合同。

第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同 3 / 37 不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

【解】本条是关于建设工程施工合同实质性内容范围及按照中标合同确定建设工程施工合同当事人权利义务的规定。

招标投标法第46条第1款规定：“......招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

”2004年建设工程司法解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

”关于“合同实质性内容”的范围一方面要考虑该内容是否影响其他投标人中标，以保证一个公开、公正、公平的竞争环境。

另一方面也要考虑是否较大地影响招标人与中标人的权利义务。

建设工程范围、建设工期、工程质量、工程价款是建设工程施工合同的核心条款，对当事人的权利义务有着牵一发而动全身的影响，属于合同实质性内容。

第二款总结实践中常见的变相降低工程价款的手段，如明显高于市场价格购买承建房产、无偿
建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等，将其依法认定为是背离中标合同实质性内容的条款，为无效条款。

人民法院按照中标合同确定建设工程施工合同双方之间的权利义务。

4 / 37 第三条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

【解】本条是关于建设工程规划许可证等审批手续对合同效力影响的规定。

依照《土地管理法》《城乡规划法》《建筑法》的相关规定，在我国进行工程建设，应取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证、建设工程施工许可证（俗称“四证”）。

但实践中经常出现“四证”不全的建设工程项目，如一些边申请、边审批、边施工的“三边工程”，以及违反规划管理规定化整为零、越权审批的工程项目。

本条规定在未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证的情形下订立的建设工程施工合同属无效。

建设单位尚未取得国有土地使用权证，不影响建设工程施工合同的效力。

至于建设工程施工许可，属于行政管理范畴，亦不影响建设工程施工合同的效力。

同时，发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，合同的效力可以补正为有效。

本条第二款是关于发包人故意不办理或者拖延办理相关审批手续后果的规定。

如果发包人办理相关审批手续的条件已成就，其一方面未积极办理审批手续，另一方面又以未办理审批手续主张合同无效，人民法院不应支持其主张。

本条编纂过程中，有意见建议对于工程总承包模式发包的项目，如果根据法律规定在发包时尚不具备条件办理建设工程规划许可手 5 / 37 续，当事人以未办理审批手续为由请求确认工程总承包合同无效的，不予支持。

考虑到工程总承包模式发包的项目司法实践中此类案件不多，且本条款只是建设工程施工合同纠纷案件的解释，不涉及设计合同纠纷案件，故本次编纂中未做修改。

第四条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民
法院不予支持。

【解】本条是关于承包人在工程竣工前取得相应资质等级，对超越资质等级签订的施工合同按有效处理的规定。

有关部门意见认为《建筑法》、《招标投标法》等法律、行政法规均不允许承包人超越资质等级承接业务。

从司法实践来看，超越资质等级的承包人如果在建设工程竣工前取得相应资质等级，此时允许施工合同效力补正为有效，不按照无效合同处理，更符合建设工程领域实际情况，更有利于保护各方当事人的利益。

因此，本条规定，允许补正，但补正时间应当严格把握，即必须在建设工程竣工前取得相应的资质等级。

第五条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。

【解】本条是关于劳务分包合同效力的规定。

具有劳务作业法定资质的承包人依法与建设工程总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效。

房屋建筑和市政基础设施领域中的施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包，专业分包和劳务分包不同于转包和违法分包，均是合法的，当事人请求确认无效的，人民法院不予支持。

专业分包除约 6 / 37 定外，需建设单位同意。

劳务分包一般不需要建设单位同意。

需要注意的是，住房和城乡建设部2016年4月批准在浙江、安徽、陕西3省开展建筑劳务用工制度改革试点，取消劳务资质办理和资质准入。

2020年12月18日颁布的《住房和城乡建设部等部门关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》指出，要“改革建筑施工劳务资质，大幅降低准入门槛。

”因此，对于将来的劳务分包合同纠纷案件，如果劳务分包企业不具有相应资质，原则上不轻易认定劳务分包合同无效，尤其是在相关改革试点的地区。

第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

【解】本条是关于施工合同无效时损失如何确定的规定。

建设工程施工合同确定无效后，折价补偿与赔偿损失是两种主要的处理方式。

本条第一款是关于无效合同下损失赔偿请求举
证内容的规定。

对于无效合同项下，因工程质量、工期延误、停工窝工等原因导致的损失，发包人或者承包人有权向对方主张赔偿，但提出主张的一方需就对方的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证证明责任。

本条第二款是关于损失大小如何确定的规定。

在合同无效的情况下， 7 / 37 当事人不能直接援引违约责任条款主张损失赔偿。

发包人或者承包人主张因工程质量、工期延误、停工窝工等原因导致的损失赔偿，不仅损失大小难以确定，而且工程质量是否存在问题、工期是否存在延误、是否存在停窝工也都难以证明。

基于这种考虑，本条规定沿用了2004年建设工程司法解释第2条的做法，允许当事人参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容为基础确定实际损失的大小。

第七条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

【解】本条是关于借用资质的建筑施工企业应对出借资质造成的损失向发包人承担连带责任的规定。

建筑市场中，实际施工人借用他人资质承包工程的情形普遍存在，即挂靠经营。

在挂靠关系下，由挂靠人和被挂靠人对外承担连带赔偿责任，符合我国司法实践的普遍做法。

在建设工程领域，由借用资质的主体和出借单位对发包人承担因建设工程质量不合格等原因造成的损失，亦符合建筑法第66条的规定。

此外，本条还强调了赔偿的范围限于出借资质造成的损失。

实践中还有一种情形，即发包人明知甚至帮助实际施工人借用资质签订建设工程施工合同，如果发包人对建设工程质量不合格也有责任的，也应当承担相应的法律责任。

第八条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分 8 / 37 别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合
考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

【解】本条是关于如何确定建设工程开工日期的规定。

开工日期的确定对判断承包人是否按照约定的建设工期完工具有重要影响。

如双方当事人能够协商一致，应以双方确认的日期为实际开工日期。

当双方对实际开工日期有争议时，本条规定的开工日期是实际开工时间，区分为几种情形。

第一种情形，开工日期以发包人或者监理人发出的开工通知载明的日期为准；第二种情形，开工通知发出后，如果工程尚不具备开工条件，则以开工条件具备后的时间为开工日期，但若因承包人的原因导致开工通知发出后又无法实际开工的，则仍以开工通知载明的时间为准；第三种情形，开工通知发出前，如果承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场时间为开工日期；第四种情形，发包人或者监理人没有发出开工通知，现有证据也无法证明何 9 / 37 时为实际开工日期，此时需综合开工报告、合同、施工许可证等载明的时间和案件其他事实，认定开工日期。

开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表对开工时间的证明力大小及顺序问题，实践情况较为复杂，需结合个案事实及工程施工惯例进行认定。

第九条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

【解】本条是关于如何确定建设工程实际竣工日期的具体规定。

第一种情形，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；第二种情形，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。

有意见认为，此种情形下应当从承包人提交验收报告起至合同约定的验收期限届满后为竣工日期，如合同约定竣工验收期限为1个月，则提交竣工验收报告之日起1个月后为竣工日期。

本条规定以承包人提交验收报告之日为竣工日期是为了保护承包人的合法权益，强化发包人
的及时验收意识。

第三种情形是建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占 10 / 37 有建设工程之日为竣工日期。

第十条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

【解】本条是关于工期顺延的确认以及未取得工期顺延确认时的处理的规定。

合同约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，但承包人往往提出工期顺延申请后，发包人或者监理人并未给予确认，这使得承包人实际处于比较被动的地位。

从某种意义上看，发包人或者监理人针对承包人的合理申请未予确认，本身就是一种违约行为。

因此，本条第一款规定，承包人申请工期顺延未得到确认，但只要能举证证明其是在约定的期间内申请，且申请的事由符合合同约定，人民法院就可以支持承包人提出的工期顺延的主张。

同时，本条第二款规定，如果合同明确约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为不顺延的，通常应按照约定处理。

不过，存在两种例外情形，如果发包人明确同意工期顺延或者承包人就未在约定期限内申请工期顺延提出了合理的抗辩理由的，人民法院应支持承包人提出的工期顺延的主张。

第十一条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程 11 / 37 质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

【解】本条是关于工程质量鉴定期间为顺延工期期间的规定。

建设工程竣工验收前，发包方与承包方双方当事人对工程质量发生争议，可能会暂时停工进行工程质量鉴定，而一般鉴定都需要经过一段时间，如果工程质量经鉴定合格的，鉴定期间应作为顺延工期期间，承包人对鉴定期间不承担工期违约责任。

需要指出的是，本条所涉鉴定期间，一般指因鉴定而影响施工人施工的合理期间，而不仅指鉴定机构进行鉴定实际需要的时间。

第十二条因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法
院应予支持。

【解】本条是关于因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定应当如何处理的规定。

依据《民法典》第577条和第801条的规定，建设工程质量违约责任是严格责任，而不是过错责任，故本条将2004年建设工程司法解释第11条中“过错”修改为“原因”。

因承包人原因造成建设工程质量不符合约定的，承包人应承担责任，如无偿修理、返工、改建等。

承包人拒绝的，发包人可以请求减少支付工程价款或者请求承包方支付合理的修复费用。

第十三条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合 12 / 37 强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

【解】本条是关于发包人的原因造成建设工程质量缺陷应承担过错责任的规定。

发包人的过错主要包括：提供的设计有缺陷；提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；直接指定分包人分包专业工程有过错的。

承包人有过错的，也应承担相应的过错责任。

承包人的过错，主要是指承包人明知发包人使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备，承包人明知设计方案有缺陷或者承包人未尽基本的审核义务发现设计文件和图纸有缺陷，以及承包人未及时向发包人提出意见和建议，或者没有拒绝发包人的不合理要求，继续施工等。

建设工程质量不合格，发包人、承包人存在混合过错时，应综合双方的过错程度，合理分担责任。

依本条规定，发包人应承担主要责任或全部责任。

第十四条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

【解】本条是关于发包人擅自使用未经验收的建设工程出现质量问题的，责任应如何认定的规定。

根据《民法典》第799条、《建筑法》第61条、《建设工程质量管理条例》第16条的相关规定，未经验收或者验收不合格的建设工程不得交付使用。

通常情况下，发包人、 13 / 37 承包人会在建设工程施工合同中对工程质量保修的范围和期限作出明确约定。

但如果发包人擅自使用未经竣工验
收的建设工程，发包人自行承担责任，其以使用部分工程的质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。

发包人只对擅自使用部分出现的质量问题承担责任，对未使用部分，仍应由承包人承担质量责任。

但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

【解】本条是关于建设工程质量纠纷案件中有关当事人诉讼主体地位方面的程序性规定。

因建设工程质量发生争议的，总承包人、分包人、实际施工人均应对工程质量负责，一般承担连带责任，在诉讼程序上即表现为发包人可以将上述主体作为共同被告提起诉讼。

第十六条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

【解】本条是关于反诉与本诉合并审理的规定。

实践中，承包人起诉发包人要求支付工程款，发包人往往以工程质量不合格提出抗辩，请求少付甚至不付工程款。

抗辩只能在本诉原告的诉请范围内要求减轻或者免除自己的责任，发包人如果认为工程质量不合格，可以提出14 / 37 违约金请求或者赔偿修理、返工、改建费用等损失主张，但发包人主张并不能直接减轻或者免除其支付工程款的义务。

因此，发包人以抗辩的方式主张工程质量不合格请求少付或者不付工程款时，人民法院需向其释明，其应提出反诉或者另行起诉。

如果发包人提出反诉的，人民法院可以和承包人的本诉请求合并审理。

第十七条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保。