第二章 法的产生、发展与历史类型
法学概论课程教学大纲
《法学概论》课程教学大纲第一部分课程说明一、课程的性质和任务法学概论是开放教育行政管理专业专科段的选修课程之一。
法学概论是一门范围广泛、体系完整、内容丰富、概括性高的法律学科。
它集宪法、法理、行政法、民法、刑法、经济法、商法、诉讼法、跨国法律等于一身，其内容注意结合市场建设和构建和谐社会的需要，通俗易懂，其目的是为了增强非法学专业人士的法律意识，提高他们的综合素质，提高分析问题、解决问题的综合能力。
在现代法治社会，也有利于普法工作的顺利开展。
二、课程教学的基本要求学习法学概论，要在掌握各有关法律规则的制度理性（即有关“为什么”的问题）和操作技术（即有关“如何做”的问题）的基础上，全面、准确地了解各有关规则的涵义和它们的相互联系，以便融会贯通，付诸应用。
三、教学方法1.掌握各主要部门法律制度的内在体系和基本概念，从整体上了解各部门法的特点及其在市场经济法律体系中的地位。
2.以规则为中心，准确地把握原理，研究实际应用中的问题，在理解和运用上多下功夫。
3.紧密联系实际，通过调查研究、阅读资料和实习等多种方式，尽可能多地接触相关的实例，增加实感。
4.开展案例教学，结合我国审判中的实例，组织学生进行讨论，以提高应用所学知识分析问题、解决问题的能力。
第二部分媒体使用和教学过程的建议一、学时本课程5学分，学时90，一学期开设。
二、多媒体的教材1. 文字教材本课程文字教材即主教材，这是教学的基本依据，其内容是教学大纲所规定的教学基本内容。
本课程主教材为法律出版社出版的由吴祖谋、李双元主编的《法学概论》（第十一版）。
本教材体系完整，内容充实，概念准确，文字简炼，举例和引证适当，适合行政管理专业的成人在职学习的需求。
2.视频资源本课程为学员提供了双向视频资源，共20讲，但由于教材采购原因，本学期新换教材，因此学员在看视频资源时可以有选择性地参考学习，切不可盲目地吸收。
三、教学环节1. 自学自学是远程教育课程的主要学习手段。
法的起源
6、 马克思主义学说
马克思主义认为，法是随着生产力和 社会经济的发展、私有制和阶级的产生、 国家出现而产生的， 经历了一个长期的渐 进的过程。
二、法的发展历史
人类最初的法律脱胎于原始氏族规范。原 始规范是氏族习惯，是简单的、非正式的， 同原始社会的生产力低下的状况相适应。 原始规范的实施主要依靠人们内心信念、 习惯、氏族首领的威信，原始规范中没有 权利义务之分，以血缘关系为基础而建立 社会秩序，其调整范围也以血缘关系为界 限。
主要特点
1、封建等级森严 2、维护专制王权 3、刑罚严酷、野蛮擅断
资本主义法
资本主义法萌芽于封建社会中后期 带有资本主义因素的法的出现有三种情况： 一是商法的兴起，二是罗马法的复兴，三
是资本原始积累的法律的出现。
17、18世纪新兴资产阶级在政治和经济上 日益强大，提出了“人权”、“平等”、 “自由”、“民主”等口号。
人类社会迄今已有五种社会形态，除原始 社会没有国家和法外，
同奴隶制、封建制、资本主义和社会主义
社会的国家相适应，也有奴隶制法、封 建制法、资本主义法和社会主义法。
西方奴隶制法的主要代表 是古希腊法（以实行民主 政体的雅典和实行贵族政 体的斯巴达为代表）和古 罗马法（公元前449年的 《十二铜表法》是古罗马 以原习惯法为基础制定的 第一部成文法
公元前18世纪的 《汉谟拉比法典》是 奴隶制社会古巴比伦 法的代表，也是世界 上迄今为止基本完整 保留下来的最早的成 文法典。
中国古代奴隶制法大约出现在公元前21世 纪至11世纪的夏商王朝。
其主要依据在于：
1．夏启是中国历史上第一个凌驾于全社会之上的世袭专 制帝王。 2．夏已开始按地域划分统治区域。恩格斯在《家庭、私 有制和国家的起源》一书中指出，国家和旧的氏族组织不 同的地方，第一点就是它按地区来划分它的国民。 3．夏朝已建立了完备的国家机器，包括军队、职官、 监狱以及贡赋制度。 4．夏朝还形成了以国家强制力为直接后盾的法律制度。 夏朝统治者对原始社会的“礼”和其他氏族习惯加以改造， 使之上升为国家形态的习惯法，成为维护阶级统治的有效 工具；同时还颁布了一系列法令，维护专制王权，镇压各 种违抗“王命”的行为和其他社会犯罪。
法理学(马工程)期末背诵版
法理学（马工程）期末背诵版●第一章法的概念与本质●第一节法的概念●现代汉语中●广义的“法律”: 指法律的整体。
●宪法●全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律●国务院制定的行政法规●地方国家权力机关制定的地方性法规●民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例●单行条例等等●狭义的“法律”: 全国人代表大会及其常务委员会制定的法律●西文中的“法”、“法律”●第二节法的本质●资产阶级法学家●意志说、命令说: 法实证主义代表人物主张命令说●规则说：法实证主义后期, 以哈特为代表●判决说: 法现实主义●行为说、社会控制说: 社会学法学●事业说: 自然法学派●马克思主义经典作家关于法本质的论述●法的本质与法的现象是一对范畴, 法的本质是法存在的基础和变化的决定性力量●法的关系根源于物质的生活关系●关于法本质的论述●第一、法与统治阶级的内在关系●第二、法与国家的必然联系●第三、法与社会生产方式的因果联系●法的阶级本质●法是“意志”的体现●法是“统治”阶级意志的反映●法是统治“阶级”意志的反映●法是“被奉为法律”的统治阶级的意志●法的本质是由特定的物质生活条件决定的●第三节法律的基本特征●一、法是调整社会关系的行为规范●它通过对人们的行为进行规范而达到调整社会关系的目的●法在形式上具有规范性, 一般性, 概括性的特征●作为由国家制定的社会规范, 法具有指引, 评价, 预测, 教育, 强制等规范作用●二、法是由国家制定或认可的行为规范●社会规范泛指在人类社会生活中调整人们之间交互行为的准则●法律规范区别于其他社会规范: 法律规范是由国家制定或认可的普遍适用于一切社会成员的规范●高度的统一性, 极大的权威性●三、法是规定权利和义务的社会规范●四、法是由国家强制力保证实施的社会规范●第四节法的要素●法的要素的特征●个别性、局部性: 表现为一个个元素或个体●多样性和差别性●不可分割性●法律概念●分类●涉人概念●涉事概念●涉物概念●功能●对法律事实进行定性●为人们认识和评价法律事实提供了必要结构●法律规则●概念: 规则是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则, 或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定、●结构●假定●行为模式●法律后果●基本分类●性质上●义务性规则: 直接要求人们从事或不从事某种行为的规则●命令式规则: 要求人们必须做出某种行为的规则●禁止式规则: 禁止做出某种行为的规则●授权性规则: 指示人们可以做出或要求别人做出一定行为的规则●权利义务复合规则: 兼具授予权利和设定义务两种性质的法律规则●委任规则●组织规则●审判规则●形式特征上●规范性规则: “假定”、规定的“行为模式”和“后果”, 都是明确、肯定和具体的,且可以直接适用, 而不需要加以解释●标准性规则：有关构成部分（事实状态、权利、义务或后果）不甚具体和明确, 往往需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用●功能●调整性规则: 控制人们的行为, 使之符合规则概括出来的行为模式●构成性规则: 组织人们按照规则授予的权利（权力）去活动●特点●微观的指导性●可操作性, 即可适用性●确定性和可预测性●法律原则●概念: 可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和标准●分类●政策性原则: 国家为了实现经济和社会发展战略目标或实现某一时期、某一方面的任务而作出的政策设计或决策, 一般来说事关经济、政治、文化、社会、生态环境的发展目标和战略措施等问题, 这些问题具有全局性和根本性●公理性原则●优点和独特功能●较宽的覆盖面●宏观上的指导性●稳定性强●原则和规则的区别●第一●规则在适用时, 要么有效, 要么无效；它或是被遵守, 或是被违反●法律原则的的适用则比较灵活●原则不指明如果符合规定的条件时将自动发生的法律后果●原则也不规定使他非适用不可的条件●第二●在一个法律体系中, 规则之间如果相互冲突, 其中必有一个是无效的●原则交错的时候（在很多场合同时起作用的有诸多原则）, 原则之间的冲突必须根据每一个原则在既定场合（案件）中的相对分量来解决●原则的作用●具有使法律规则保持连续性、稳定性、协调性的作用●作为法律体系的“神经中枢”, 是正确进行法律推理的保障●弥补规则的不足●把国家机关的自由裁量权限制在法定、合理的范围●第二章法的产生、发展与历史类型●第一节两种对立的法的起源观●唯心史观的法的起源理论●神意说●父权说●社会契约说●暴力说●心理说●发展说和管理说●唯物史观的法的起源理论●揭示了法的起源的经济根源●揭示了法的起源的社会根源●揭示了法的起源的政治根源●第二节法的起源●原始社会的行为规则●法产生的历史必然性●法产生的一般过程和基本规律●第三节法的历史类型●法的历史类型的概念●奴隶社会的法●封建社会的法●资本主义社会的法●社会主义社会的法●第四章法的渊源与效力●第一节法的渊源●法的渊源的概念●语义●法的历史渊源: 形成法律的历史材料或历史上产生法律原则及规则的行为和事件●法的理论渊源: 指法律制度或法律原则的理论基础●法的效力渊源（法的直接渊源或形式渊源）: 意为法的效力的直接来源, 专指具有法律效力的法的表现形式●法的本质渊源：指法的本质根源, 即统治阶级的物质生活条件或经济关系●法的渊源的定义●法的渊源是指与法的效力相联系的法的表现形式●理解研究法的渊源的意义●有利于了解国家不同时期的权利配置情况和立法的特点●有利于建立统一、和谐的法律体系●法的渊源的历史发展●法的渊源的种类●成文法●宪法: 亦称“母法”, 是国家的根本大法。
简述法的起源与发展
简述法的起源与发展列宁认为，对于任何一种科学研究来说，最可靠的方法就是“不要忘记基本的历史联系，考察每一个问题都要看某种现象在历史上怎样产生、在发展中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的”[1]。
法学研究也必须遵循这一基本方法。
在法学研究中，无论是把法作为一个整体加以研究，还是研究法的其中一个部门或者一个方面，都不能与法的历史脱节。
一、法的起源（一）原始社会的社会调控机制及崩溃原始社会是人类发展史上的早期阶段，生产力水平非常低下，没有阶级的划分，也没有与阶级划分相联系的各种政治、经济组织，惟一的社会组织就是前期的原始公社和后期的氏族组织。
在氏族成员长期的共同生活中自发形成为了劳动、分配、婚姻家庭，处理公共事务和纠纷等方面的习惯。
氏族组织和氏族习惯构成为了原始社会调整社会关系、建立社会秩序的两种基本力量。
在原始社会末期，由于生产力水平的提高，引起了三次社会大分工，每次大分工都大幅度地促进了生产力的发展，提高了劳动生产率，剩余财产被少数人占有，私有制逐渐得以确立，摧毁了氏族制度赖以存在的原始共产制，氏族内部的阶级分裂代替了氏族制度中的平等关系，分工和交换关系的发展泯灭了氏族制度赖以存在的地理条件，普遍的利益差别和利益冲突破坏了氏族制度中共同的行为标准。
由于前述因素的存在，只靠当事人自觉、舆论压力、酋长的威望和没有暴力手段的氏族大会来维持社会秩序的原始的调控机制，便不能不陷于瘫痪状态。
用恩格斯的话来说：“氏族制度已经过时了。
它被分工及其后果即社会分裂阶级所炸毁。
它被国家代替了。
”[2]（二）法的产生原始社会调控机制的崩溃与法的浮现，是同一个历史过程，也具有同样的社会根源，它们都是三次社会大分工及其社会后果在社会调控方式上引起的连锁反应。
我们知道，秩序是任何社会得以存在的最基本需要，当氏族组织和氏族习惯无力实现维持秩序的需要时，国家组织和法律规范便成为惟一可能的替代物。
法律这种新型的社会规范体系与原有的氏族习惯有着根本的不同：第一，两者体现的意志不同。
法理学常见问题
目录第一章法的起源 (1)第二章法的发展 (3)第三章法治 (5)第四章法律意识 (8)第六章当代世界主要法律体系 (9)第七章法的概念 (11)第八章法的本质 (12)第九章法的基本特征 (14)第十章权利和义务 (16)第十一章法的作用 (18)第十二章法的价值 (21)第十三章法与其它社会现象的关系 (22)第十五章法律体系 (24)第十六章法律关系 (26)第十七章法律实施 (27)第十八章法律解释和法律推理 (29)第二十章法律责任和法律制裁 (30)第二十一章法律监督 (31)第一章法的起源一、名词解释1、原始习惯2、法的确认二、问答题1、法与原始习惯的区别？2、法产生的根源与具体形式？3、法是怎样产生的？答案一、名词解释1、在原始社会中，原始人的行为受到一种规则的影响和支配，这种规则我们称之为“习惯”、“习俗”或“惯例”。
原始人的行为习惯主要是在长期的劳动生活中自然形成的，它们靠着口耳或某些特定的仪式(如宗教活动)而世代相传，成为调整氏族之间、氏族成员之间以及人类与自然相互关系的行为模式。
一般可分为有关战争和宗教方面的、有关集体活动和经济生活方面的以及关于婚姻和禁忌方面的。
此外，对于违犯氏族规则者的处理也形成了一些习惯，最常见的是“以牙还牙、以眼还眼”式的同态复仇以及血亲复仇等。
这些原始习惯，后来经过默认、确认或整理成为了人类社会的早期法。
2、法的确认是指统治者对某种习惯予以明确承认，使之成为人们必须(不管愿意不愿意)遵守的规范。
这种经过确认的原始习惯就是早期文明社会最常见的习惯法。
通过确认，使习惯转变为习惯法乃是一具有强制力的政治性和意志性的赋予过程。
确认者必须是社会上占统治地位的那部分人，而且必然与之有利害关系，他们往往利用确认的方式使有利于他们的传统、习惯法律化，从而来维护他们自身的利益。
二、问答题1、法与原始习惯的联系很密切，但两者之间仍有显著的区别。
原始习惯与法的区别至少有以下这样几个方面。
法的产生与发展
大陆法系的特点：
（一）强调私法、保障私权
（二）强调理性与哲理的法
（三）法学家的重要作用
（四）法律法典化及其独特的法源
英美法系
英美法系，又称普通法系、判例法系、 不成文法系、英吉利法系，是以英国 中世纪法律，特别是普通法为传统、 基础形成、发展的西方各个国家和地 区法律的总称。
英美法系的特点是：
2、权利义务的分离
在原始社会中，人们依氏族习惯行事， 在一般情况下无所谓行使权利还是履行义 务。后来，社会成员之间出现了“你的”、 “我的”的私有观念和私有财产现象，这 种区分表明权利和义务的相互分离，同时， 在权利和义务的分配上，一些人仅享有权 利或享有大部分权利，大部分人只承担义 务或大部分义务，出现了权利和义务在社 会成员之间的分离。
生产力提高、出现 社会分工
出现剩余产品 产生私有财产和私 有观念
商品交换频繁
分配不均，产生争 议 需要公共机构和法 的协调
法律不是从来就有的， 是伴随着私有制、阶级 和国家的出现而产生的。
法律产生的标志
１、国家的产生。
原始组织解体的直接结果是国家的出 现，与此同时法也开始产生。这表明法与 国家的形成是同一历史过程的两个方面， 甚至可以说是同一事物的不同方面。科学 和经验都证明着一个事实：国家与法是不 可分割的，法是国家必不可少的一个组成 部分。
法理学知识点总结
法理学第一章法的概念和本质一、“法”概念的语义解析1.古今汉语的“法”、“法律”现代汉语中的“法律”一词有广义和狭义两种用法：广义的“法律”指法律的整体。
就我国理论而言，它包括宪法、全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、地方权力机关制定的地方性法规民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例等狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。
2.西文中“法”、“法律”及相关概念客观法与主观法：欧陆各国“法”的词源包括两种含义（法律是客观的权利，权利是主观的法律）所谓客观法是指抽象的、不以个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范；主观法则指属于主体的并需要通过主体的活动而实现的合法权利。
自然法与实在法：西方法律文化特有的二元对立结构自然法：理想法、正义法、应然法实在法：现实法、国家法、实然法二、法的本质1.资产阶级法学家关于法的本质的论述意志说：法不过是“意志的记录”。
——卢梭命令说：法是国家对人民的命令，用口头说明，或用书面文字，或用其他方法所表示的规则或意志，用以辨别是非，指示从违。
——霍布斯规则说：法是一个社会为决定什么行动应被公共权力处罚或强制执行而直接或间接地使用的一批特殊规则。
——哈特判决说：当法院作出判决时，真正的法才被创造出来。
——格雷行为说：法存在于可以观察的行为中，而非存在于规则中。
——布莱克社会控制说：法是“一种统治方式”。
——庞德事业说：法是使人们的行为服从规则治理的事业。
——富勒2.马克思主义经典作家关于法的本质的论述本质与现象：一对哲学范畴·马克思主义经典作家关于法的本质的论述揭示了法与统治阶级的内在关系。
·马克思主义经典作家关于法的本质的论述揭示了法与国家的必然关系。
·马克思主义经典作家关于法的本质的论述揭示了法与社会生产方式的因果关系。
3.法的阶级本质：法是统治阶级意志的体现法是“意志”的体现。
法是“统治”阶级意志的反映。
法的起源与演进
3、历史发展 ①普通法的形成 ②衡平法的兴起 ③英国革命和英国法的改革 ④18-19世纪英国著名法学家及思想
4、特点 ①以判例法为主的独特法源 ②司法中心与法官造法 ③财产信托的合理设计 ③ 的合理设计 ④注重程序，实行对抗制诉讼
（四）两大法系比较分析
1、法律渊源 2、法律结构 3、法官权限 4、诉讼程序 5、其他方面
（五）两大法系的演变 （六）其他重要的法系
1、伊斯兰法系 2、中华法系
四、法的发展
（一）理论源流
1、概念：法律发展是一个整体性概念， 指的是法律与社会政治、经济和文化 发展相适应、相协调，包括制度变迁、 精神转换、体系重构等在内的法律进 步。
2、法律发展与法律现代化 ①法律现代化 法律现代化指的是一国法律伴随该国 政治、经济、文化等诸领域的现代化 变革而出现的、以某些特征为显著标 志的、从传统人治向现代法治转变的 深刻变革过程。 ②基本模式：内发型/外发型
法的起源与演进
一、法的产生
（一）法产生之前的社会制度
原始社会的社会调控机制
1、原始的社会生产方式与社会组织 ①生产力水平低下 原始公有制（共产制） 不存在私有财产、私有制、剥削和阶 级斗争 ②原始公社 原始公社
2、原始社会的社会规范——习惯法
图腾文化
3、原始社会的调控机制崩溃 ①三次社会大分工 ②生产力—生产关系 私有制—阶级
（二）法产生的标志
1、国家产生 2、诉讼与审判的出现 3、权利、义务分离
（三）法产生的一般规律
1、法律制度是在私有制 阶级 私有制和阶级 私有制 阶级逐渐形成的背 景下孕育、萌芽并与国家组织 国家组织相伴发展和确 国家组织 立起来的。 个别调整发展 2、法律制度形成过程是一个从个别调整 个别调整 为一般调整 一般调整的过程。 一般调整 3、法律制度的形成经历了由习惯 习惯变为习惯法 习惯 习惯法 再发展成为成文法 成文法的长期过程。 成文法 4、法律、道德和宗教 法律、 法律 道德和宗教等社会规范从混沌一体 混沌一体 逐渐分化为各自相对独立 相对独立的规范系统。 相对独立 5、法律制度的产生经过一个由自发调整 自 自发调整到自 自发调整 觉调整的过程。 觉调整
自考法理学笔记
法理学第一章法一、法的特征1.具有规范性2.具有国家意志性3.具有国家强制性4.具有普遍性，法的普遍性是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。
包括法的效力对象的广泛（即在一国范围之内，任何人的合法行为都无一例外地受法的保护）和法的效力的重复性（指法对人们的行为有反复适用的效力）。
法的普遍性与法的规范性有密切的关系，法的规范性是普遍性的前提和基础，而法的普遍性则是其规范性的发展与延伸。
5.具有程序性二、法的内容和形式1.法的内容，就是指构成法的各种内在要素，包括法律规范内容和法律技术内容两大部分。
从规范内容上看，其核心部分就是法律权利和法律义务；从结构上看，法律规范?－法律部门－法律体系。
2.法的形式，就是法的内容的表现方式，是法的内容要素的外在结构和组织形态。
仅就成文法来讲，其表现形式与内容相对应，也可分为三层次，即“法律条文－规范性法律文件－规范性法律文件体系”。
3.法的内容和形式的关系:法的内容决定法的形式，法的形式反作用于法的内容；新法的内容和旧法的形式、新法的形式和旧法的内容之间存在着历史继承、相互利用的关系或情况。
三、法的本质法的本质体现为三个方面或三个层次:（1）法是统治阶级的意志的体现或反映，但它不是一般意义上的统治阶级意志，而是被奉为法律的统治阶级的意志的体现或反映，是阶级意志和国家意志的统一，是以国家意志的形式表现出来的统治阶级的意志。
（2）反映在法中的统治阶级的意志被一定历史条件所决定的人们的自由与纪律所制约，这种自由与纪律体现为一定社会条件下事实上的权利和义务。
（3）反映在法中的统治阶级的意志以及一定历史条件下的自由与纪律根源于统治阶级的物质生活条件，体现或反映社会发展，尤其是经济发展的客观需要。
从法的外部特征到法的阶级本质，再到法的社会本质，是我们对法的认识从现象到本质，从初级本质到深刻本质的不断深化三、权利和义务1.权利、义务的含义权利，即指法律权利，就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。
法的起源与发展
法的起源与发展一、氏族：氏族是原始人以血缘关系为纽带而形成的内部禁止通婚的亲属集团。
特点1，氏族彻底按血缘亲属关系来划分和组织居民2.氏族组织内部实行原始的民主管理。
3.在氏族社会存在的绝大部份历史时期内，具体地说就是在父系氏族产生之前, 氏族都是一个建立在原始共产制和群婚制之上的生产单位、消费单位和社会单位。
二、原始社会的社会规范：一种是组织机构，它由氏族大会、酋长和军事首领等组成，其中，氏族大会是直接的原始民主的管理形式，另一种是氏族社会中以习惯的形式表现出来的社会规范，它兼有道德规范和宗教规范的属性。
氏族组织机构和氏族习惯构成为了调整社会关系、建立社会秩序的两种基本力量。
三、法产生的社会背景：四、法产生的普通规律：1 法律制度是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育、萌芽，并与国家组织相伴发展和组织确立起来的。
2 法律制度形成的过程是一个从个别调整发展为普通调整的过程。
3 法律制度的形成经历了由习惯演变为习惯法再发展成为成文法的长期过程。
4 法律、道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。
五、法与原始习惯的区别：1 两者体现得向来不同。
2 两者产生的方式不同。
3 两者实施的方式不同。
4 两者使用的范围不同。
六、法的历史类型的概念：法的历史类型是与人类历史上基本的社会形态相联系的概念，是依据法所依赖以存在的经济基础及所体现的国家意志的性质的不同，而对各种社会的法律制度所做的分类。
七、奴隶制的法律制度的重要特征：1 否认奴隶劳动者的法律人格，公开确认对奴隶的人身占有。
2 惩罚方式极其残酷，带有任意性。
3 在自由民内部实行等级划分。
4 明显带有原始习惯的某些残存。
八、资本主义法律制度的特征体现的原则：1 私有财产神圣不可侵犯原则2 契约自由原则3 法律面前人人平等原则。
九、法系：法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。
十、大陆法系与英美法系的区别：1 法律渊源的不同。
第二章 法的产生、发展与历史类型
（二）社会调整的原因
1、生产力 2、简单的社会分工 3、社会组织状况 4、原始社会文化
二、法产生的一般规律
（一）社会经济根源 金属工具-----剩余产品-----私有财产。 在原始社会解体的过程中，三次社会大分工的发展使经 常性的交换成为必要和可能。
三、法的历史类型 及其更替的原因与条件
（一）社会原因
通过社会革命实现,但法的发展不都是通过法的 历史类型变更的形式表现出来的。
（二）法律原因
经济状况的变化影响人的法律意识的变化，使法 律意识与法律制度的其他构成因素发生矛盾。统 治阶级为了调整这种矛盾，有时不是直接修改、 变更法律规则，而是通过法律实践的变化，通过 法律解释、类推等方式来达到调整的目的。
5、行政许可法出台
使政府的行政审批和行政管理工作纳入法制化、规范化的轨道，有利于推 进政府职能的转变，保证公民、法人和其他组织的合法权益，在我国将产 生深远重大的影响。
6、对五种服刑人员实行社区矫正
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发文，对罪行轻微、 主观恶性不大的五种服刑人员进行社区矫正。社区矫正将罪犯置于社区内， 是一种社会化、人性化的非监禁行刑方式，加速了罪犯的再社会化进程。
3、《公共卫生事件应急条例》公布施行
在非典肆虐之时出台的《公共卫生事件应急条例》为今后及时有 效处置重大传染病疫情等突发卫生事件建立起“信息畅通、反应 快捷、指挥有力、责任明确”的应急法律制度。
4、收容办法废止救助办法出台
“孙志刚事件”促成《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理 办法》出台，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废止。从“收 容遣送”到“救助管理”的变化，是我国的政治文明、法治文明 注重人权保障和人文关怀的一种进步。
法的起源和历史发展
法的起源（一）
原始社会的调控机制：原始的社会生产方式是
共同占有、共同劳动、平均分配的原始共产制。 氏族公社是原始社会最典型的社会组织形式， 原始社会的调控机制就是通过氏族公社来进行 的。 原始社会的社会规范：氏族习惯是调整原始社 会的最主要的社会规范，它是氏族成员长期的 共同生活中自发形成的，经过世代相袭，全社 会公认的神圣不可侵犯的传统。
法的历史类型
法的历史类型的概念。 法的历史类型更替的一般规律。 前资本主义法律制度 资本主义法律制度。资本主义国家的两大法系。 当代中国社会主义法律制度的特点：阶级性与人民性 的统一。意志性与规律性的统一。人与人之间相互平 等的法律形式与现实保障的统一。国家强制性与自觉 遵守性的统一。
法的起源（二）
法产生的社会背景：原始社会末期三次社会大分工及 其社会后果，氏族制度的解体，国家的形成。 法产生的基本标志及其与氏族习惯的区别：国家的产 生，诉讼与审判的出现，权利与义务的分离。 法产生的一般过程和具体规律：从个别调整发展为一 般调整，从习惯演变为习惯法再到成文法，从社会规 范的混沌一体逐渐分化为各自独立的规范体系。
第二章 法的产生、发展和历史类型
第三节 法的历史类型
（二）资本主义法律制度的基本特征 第一，私有财产神圣不可侵犯原则 第二，契约自由原则 第三，法律面前人人平等原则 人民主权、法律至上、司法独立、有限政府、分权制衡等
第三节 法的历史类型
五、社会主义社会的法
（一）社会主义法律制度的经济基础和阶级本质 （二）社会主义法律制度的基本特点 第一，以实现共同富裕、普遍平等和自由为历史目标的法律 制度。 第二，以人民性为本质特征的法律制度。 第三，是继承和发展了人类历史上一切优秀法律成果的法律 制度。
第二章 法的产生、发展和 历史类型
第一节 两种对立的法的起源观 第二节 法的起源
第一节 两种对立的法的起源观
一、唯心史观的法的起源理论 1、神意说 2、父权说 3、社会契约说 4、暴力说 5 、心理说 6 、发展说、管理说等
第一节 两种对立的法的起源观
二、唯物史观的法的起源理论 经济根源：原始社会后期社会生产力发展 社会根源：私有制所引发的利益分化和冲突 政治根源：社会性公共权力开始向国家权力转化
第三节 法的历史类型
第三，法作为人类文明成果的共同性决定继承的必要性。 （法对科技的调整、对政治的规范、对经济的促进等等） 二、奴隶社会的法 （一）奴隶社会法律制度的经济基础和阶级本质 带有原始习惯的残余； 否认奴隶的法律人格； 惩罚方式残酷随意； 自由民内存在等级划分。
第三节 法的历史类型
三、封建社会ห้องสมุดไป่ตู้法
第三节 法的历史类型
一、法的历史类型的概念 定义：是与人类历史上基本的社会形态相联系的概念， 是 依据法所赖以存在的社会物质生活条件极其所体现的国家意 志的性质的不同，而对各种社会的法律制度所作的分类。 根本原因：社会基本矛盾运动的结果。 更替方式：社会革命（暴力革命——渐进式改革） 法的历史类型的继承原因： 第一，社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性。 第二，法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继 承性。（法作为上层建筑具有一定的独立性。）
大一期末法理学考点归纳
法理学考点归纳导论：1.法学的研究对象：一切法律现象（包括一般法律现象：法律的历史（起源和发展）、法律的制定、法律的功能、法律的实现、法律和其它社会现象的关系等；具体法律现象：民法、刑法等各个微观法律的解释和应用。
2.法学发展的历史：西方：西方法学萌发于古希腊，高潮发端于古罗马。
中世纪以后沦为神学的附庸，在经过了文艺复兴、罗马法复兴和宗教改革三大社会运动之后，西方法学再度繁荣起来。
20世纪以后，众多部门法学产生以及众多新法学流派出现；中方：中国的法学思想萌发于夏、商、周时期，春秋战国时期是中国法学思想百家争鸣的繁荣时期。
秦汉至明清时期在法学思想上总的特征是因袭有余而创新不足。
鸦片战争之后西方法学和法律传入中国，西方式的法学教育随之引进，这标志着法学首次在中国成为独立学科。
“五四”运动之后，马克思主义法学思想传入中国，由此，法学作为一门科学的历史才真正开始。
3.法学研究方法：①阶级分析方法②价值分析方法③实证研究方法第一章：法的概念与本质4.法的特征、概念：法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，规定权利和义务，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
5.法的要素：概念、规则、概念6.法律规则分类：规则是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。
（1）从性质上分类:义务性规则（又分为命令式规则和禁止性规则，关键词“应当、必须、不得、严禁”）、授权性规则（具有任意性既不强令人民作出一定的行为也不禁止人们不得作出一定的行为，关键词“有权、可以、有……自由、不受……干涉侵犯”）和权利义务复合规则（绝大多数是指有关国家机关及其工作人员的组织和活动的规则，可分为委任规则（强式、弱式）、组织规则、审判规则）（2）从形式特征上分类：规范性规则（“假定、行为模式、后果”都是明确、肯定、具体的，且可以直接适用不需要加以解释）、标准性规则（有关构成部分不甚明确或具体，往往需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用）（3）从功能上分类：调整性规则（功能在于控制人们的行为，使之符合规则概括出来的行为模式，在调整性规则制定出来之前，这些行为就已经存在）和构成性规则（功能在于组织人们按照规则授予的权利（权力）去活动，构成性规则先于由它调整的活动）7.法律原则、法律规则区别：①规则在适用时，要么有效，要么无效；它或是被遵守，或是被违反。
第二讲法的演进
第二讲法的演进第一节法的产生一、法律产生的原因（一）法律产生的经济原因随着社会生产力的发展，社会分工和产品交换的出现，产生了私有制经济，社会分裂为阶级，从而根本改变了原始社会的经济结构和社会结构。
原始社会原有的社会组织和社会规范已经不能适应变化了的情况，一种新的社会组织和行为规范不可避免地产生了。
（二）法律产生的阶级与政治原因及其他因素在三次社会大分工所造成的深刻变化面前，氏族制度的解体成为必然。
私有制的确立摧毁了氏族制度赖以存在的经济条件。
由于私有制和阶级的出现，原始社会的管理机关——氏族和部落议事会在性质上也发生了变化。
原始的氏族制度最终被一种凌驾于社会之上的由职业官吏所组成的，以有组织的暴力为基础的特殊公共权力所代替。
这种特殊的公共权力就是国家机构。
另外，法的产生，除了经济、阶级根源外，也还有其他人文、地理等因素的影响。
例如，随着社会经济的发展，社会公共事务也比以往原始社会愈以复杂和增多。
为了处理这些事务，原始社会中的极为简单的习惯已不再适应，因而就需要一种新的行为规则，即法律，等等。
（三）法与原始社会氏族习惯的区别法律作为一种新型的社会规范体系，与原始的社会习惯有着根本的不同。
其主要区别是：首先，两者体现的意志不同。
其次，两者产生的方式不同。
第三，两者实施的方式不同。
第四，两者适用的范围不同。
第五，两者的根本目的不同。
二、法律产生的过程法的产生也遵循着一些共同的规律。
第一，法律对人们行为的调整从个别调整逐步发展成为规范性调整，即不是对特定人、特定事的调整，而是对一般人、一般事的调整。
这从下面的古代奴隶制社会的例子可以得到说明。
事例1古代西亚楔形文字法的主要法典—“苏美尔法典”第一条：推撞自由民之女，致堕其身内之物者，应赔偿银十舍客勒。
……第九条：倘牛伤害栏中之牛，则应以牛还牛。
从事例1苏美尔法典的条文可知，法律萌芽之初，对行为的调整是针对个别行为进行的。
在法律调整的实践中，随着偶尔的个别行为演变为比较常见的行为，进而在个别调整基础上形成人们共同遵行的行为规则，调整着大量同类的社会关系，个别调整便发展为规范性调整。
法的起源和历史发展
法的起源和历史发展（一）法产生的一般规律1.法是在私有制和阶级逐渐形成的过程中逐步孕育、萌芽，并与国家相伴随而发展和确立起来的。
2.法的形成经历了由习惯演变为习惯法，再发展为成文法的长期过程。
3.法、道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。
（二）法的历史类型1.法的历史类型，是指依照法据以产生和赖以存在的经济基础的性质和法所体现的掌握国家政权的统治阶级意志对迄今为止的法律制度所作的分类。
2.法的历史类型更替的一般规律：法的历史类型更替的根本原则在于社会基本矛盾的运动。
生产力和生产关系的矛盾，经济基础和上层建筑的矛盾构成社会的基本矛盾。
3.法的历史类型的更替不是自发的，而是人们的主观能动作用的结果。
（三）法系1.法系：是根据各国法在形式上的某些特点及其历史传统对法所作的基本分类，一般把具有相同特点和相同历史传统的国家的法称为一个法系。
历史上最有代表性的划分是把世界各国的法分为五大法系：中华法系、印度法系、阿拉伯法系、大陆法系、和英美法系。
其中，前三个法系已经不复存在。
2.两大法系概况：大陆法系，也称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马—日耳曼法系，它是以古代罗马法，特别是19世纪初的《法国民法典》为传统而产生和发展的法律的总称。
主要代表国家为以法国、德国为代表的欧洲大陆国家，位于我国周边的日本、土耳其、泰国以及我国的澳门特区、台湾地区也属于大陆法系。
英美法系，又称英国法系或普遍法法系、判例法系，它是以英国中世纪到资本主义时期的法律作为传统而产生和发展起来的法律的总称，由于美国独立后仍沿用英国法，故此称为英美法系。
主要代表国家为英国、美国、加拿大，位于我国周边的东南亚一带绝大多数国家都属于英美法系，如印度、缅甸、巴基斯坦、马来西亚、新加坡等国家，此外还有澳大利亚、新西兰等。
3.两大法系的差别：（1）历史渊源不同；（2）法律渊源不同；（3）立法技术不同；（4）适用法律的技术不同；（5）诉讼程序不同；（6）法律结构不同。
法的发展
当习惯法不足以适应社会关系的变化时，统治阶级 就通过国家着手制定新的法律规范，弥补习惯法的不足， 产生了成文法。
（2）法产生的条件
*法是奴隶主阶级为了维护其统治地位的需要 而产生的，是阶级矛盾不可调和的产物，这是法 产生的阶级条件；
*法又是社会经济发展到一定阶段的产物，这 是法产生的经济条件；
第四，资本主义法的发展趋势
（1）法律体系日益完备
自由资本主义时期，各主要资本主义国家的宪 法、民法、商法等比较发达。垄断资本主义时期， 各资本主义国家加强了立法,法律体系日益完备， 经济法成为新兴的法律部门，出现了科技法、环 境保护法、能源法、航空航天法、知识产权法等 新的法律领域和国际贸易法、国际投资法、国际 税法、国际反不正当竞争法、国际反倾销法等新 的分支学科。
2、法的产生
（1）法起源的基本过程
第一阶段：从个别行为到习惯
原始人在生产和生活中最初出现的是个 别行为，个别行为经过多次重复逐渐变成 一种习惯，这些习惯反过来又成为原始人 生产和生活的准则。
第二阶段：从习惯到习惯法
生产力的发展和社会的变化，使原始习惯也随之发 生变化，使它带有一定的阶级性。而由氏族首领演化而 来的奴隶主阶级为了维护生产资料私有制和对奴隶的占 有，镇压奴隶主阶级的反抗，就建立一种有组织的特殊 暴力机构即国家，同时通过国家认可并保障实施过去已 经形成的对自己有利的习惯，形成习惯法。
本专题结束 谢 谢！
第一，原始习惯的含义
原始习惯是在原始部落的所有成员共同约定和遵守的 行为规则，它是通过一代一代的模仿而逐步形成的。 第二，原始习惯的特点
（1）原始习惯是人们在长期的共同劳动、共同生活中 自发形成的行为规则，依靠人们自觉遵守、社会舆论和 氏族首领的威信来实行。 （2）原始习惯与道德、禁忌、祭祀礼仪等多种规范往 往混为一体。
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规律 1
个别调整
规范性调整
规律 2
习惯
习惯法
成文法
规律 3
法律与道德 宗教混为一体
法律与道德 宗教相互独立
2.3 法的历史类型
按照法的阶级本质和经济基础 将法划分为不同社会形态的法
奴隶制法
封建制法 资本主义法
社会主义法
法的历史类型的概念
法的历史类型发生更替的根本原因
生产力的发展
法的历史类型发生更替的方式
2.2.2 法产生的历史必然性
氏族制度的解体
首先，私有制的确立摧毁了氏族制度赖以存在的经济条件。 其次，氏族内部阶级的出现打破了氏族制度中德平等关系。
最后，利益差别和利益冲突破坏了氏族制度中共同点行为标准。
பைடு நூலகம்
恩格斯：氏族制度已经过时，阶级和国家将代替氏族制度。
国家与法对氏族组织与氏族习惯的代替
氏族组织
唯物史观揭示了法的起源的经济根源——私有制
唯物史观揭示了法的起源的社会根源——阶级社会
唯物史观揭示了法的起源的政治根源——国家权力的转化
神
人
物质
2.2 法的起源
原始社会的行为规则 法产生的历史必然性
法产生的一般过程和基本规律
2.2.1 原始社会的行为规则
1. 原始社会的社会组织主要是氏族。 原始社会的行为规则是习惯。 2. 法是人类社会发展到一定历史阶段的产物。 法的产生，除经济、阶级根源外，也还受其他人 文、地理等因素的影响。
第二章
法的产生、发展与历史类型
著作：[美]摩尔根，古代社会，北京：商务印书馆，1981.66~82页 张文显主编，法理学，北京：高等教育出版社。 付子堂主编，法理学阶梯，北京：法律出版社。 William Burnham，英美法导论，北京：中国政法大学出版社。 公丕祥主编，法理学，上海：复旦大学出版社。 论文：恩格斯，家庭、私有制和国家的起源，马克思恩格斯选集，北京： 人民出版社。 马克，在演绎与归纳之间——比较法视野中的两大法系，湘潭大 学学报。
历史观：是人们对于社会历史的根本见解。在历史唯物主义 诞生以前，人们总是从神的意志、卓越人物的思想或某种隐 秘的理性，即从某种精神因素出发去解释历史事件，说明历 史的发展。其结果不是曲解人类史，就是完全撇开人类史。 资产阶级历史观用“人”的观点解释历史，比起中世纪用神 的意志说明历史的神学观点是一个重大进步。但它所理解的 人是一种抽象的人，即脱离历史发展条件和具体社会关系、 孤立地站在自然面前的生物学上的人，或失去感性存在的玄 虚的“自我意识”。从这种抽象的人出发，必然把历史发展 和社会进步的动力归结为人类的善良天性或者神秘的理性。 这仍然是用非历史因素、人们想象和思考出来的东西去解释 历史，因而不可能正确地认识历史以及历史研究的对象。
•产生的历史过程中：有社会主义的国家政权所创立、资本主义发展 不充分的经济相对落后国家产生的。
•特点： •第一，社会主义法是以实现共同富裕、实现普遍的平等和自由为历 史目标的法律制度。 •第二，社会主义法是以人民性为本质特征的法律制度。 •第三，社会主义法是继承和发展了历史上一切人类法律文明优秀成 果的法律制度。
神意说
父权说
社会契约说
暴利说
心理说 发展说、管理说……
2.1.2 唯物史观的法的起源理论 历史唯物主义（historical materialism）是哲学中 关于人类社会发展一般规律的理论，马克思主义 哲学的重要组成部分，科学的社会历史观和认识、 改造社会的一般方法论，亦称唯物史观。用“历 史唯物主义”这个名词来表述这一科学的社会历 史观：“认为一切重要历史事件的终极原因和伟 大动力是社会的经济发展，是生产方式和交换方 式的改变，是由此产生的社会被划分为不同的阶 级，是这些阶级彼此之间的斗争。”
资本主义社会的法
•商品生产高度发展的社会，生产资料和劳动力都变成了商品。 •维护资产阶级的经济和政治秩序，剥削阶级类型的法。 •大陆法系V· S英美法系的区别？ •大陆法系是…… •英美法系是…… •区别： •第一，法律渊源不同。…… •第二，法律结构不同。…… •第三，法官权限不同。…… •第四，诉讼程序不同。…… •综述，……
社会主义社会的法
•社会主义法律制度是新的历史类型的法律制度，有着与以往剥削阶 级类型法律制度全然不同的经济基础与阶级本质。 •生产资料公有制、以按劳分配为原则、劳动者共同占有生成成果、 共同富裕为目标。 •社会主义法律制度是迄今为止人类历史上唯一的以公有制为基础， 以消灭剥削、消除两极分化、实现共同富裕为历史使命的法律制度。
国家
氏族习惯
法
2.2.3 法产生的一般过程和基本规律
法产生的基本标志
第一，国家的产生。 第二，诉讼与审判的出现。 第三，权利与义务的区分。
新型社会规范体系与原有的氏族习惯的不同
法 与 氏 族 习 惯 的 区 别
两者体现的意志不同 两者产生的方式不同 两者实施的方式不同
两者适用的范围不同
两者的根本目的不同
资本主义社会的法
特点： 第一，确立了私有财产神圣不可侵犯原则。 第二，确立了与资本主义市场经济相适应的契约自由原则。 第三，确立了与资本主义民主政治相适应的法律面前人人平等 原则。 1、所有自然人的法律人格一律平等。 2、所有公民都具有平等的法律地位。 3、法律平等地对待同样的行为。 近代资本主义法制的缺陷：1、2、3、4. 主权在民、法律至上、有限政府、分权制衡、普选代议。
暴力革命（法、俄） 社会革命（英、日）
唯物史观的角度看
新法必然扬弃旧法（1、2、3）
扬弃——哲学名词。德语aufheben的意译。哲学上指事物在新陈 代谢过程中,发扬旧事物中的积极因素,抛弃旧事物中的消极因素。
奴隶社会的法 •奴隶制的法律制度是人类历史上最早出现的剥削阶级类型的 法。（770~476） •奴隶主占有生产资料、占有奴隶，奴隶是“财产”。 •奴隶人身自由？奴隶的法律地位？
•特征： •第一，具有明显的原始习惯残留痕迹。 •第二，否认奴隶的法律人格。 •第三，刑罚方式极其残酷。 •第四，确定自由民之间的等级划分。 •同态复仇：一种复仇习俗。氏族、部落成员或集体在遭到外 来伤害时，受害方给对方以同等的报复，以命偿命，以伤抵伤， 加害者氏族或部落则交出惹祸人，以求得整个氏族或者部落的 集体安全。
法产生的一般规律
第一，法律制度是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育、
萌芽，并与国家组织伴随发展和确立起来的。
第二，法律制度形成过程是一个行为的调整方式从个别调整发 展为一般调整的过程， 第三，法律制度的形成经历了由习惯演变为习惯法再发展成为 成为法的长期过程。 第四，法律、道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各 自相对独立的规范系统。 第五，法是一种历史的现象，它有着产生、发展和灭亡的一般 规律。
封建社会的法
•封建社会的法是世界法律发展史上奴隶制法之后出现的第二种法 律制度。 •以农业为基础的自然经济占主导地位的社会，地主阶级占有生产 资料。 •法是地主阶级对农民阶级实行统治，以维护地主阶级利益为根本 使命。 •特点： •第一，肯定人身依附关系。 •第二，确定封建等级制度。 •第三，维护专制王权。 •第四，刑法严酷、野蛮擅断。
历史唯物主义：是哲学中关于人类社会发展普遍规律的理论，是科学的 历史观。历史唯物主义指出：历史的所有事件发生的根本原因是物资的 丰富程度，社会历史的发展有其自身固有的客观规律。物质生活的生产 方式决定社会生活、政治生活和精神生活的一般过程；社会存在决定社 会意识，社会意识又反作用于社会存在；生产力和生产关系之间的矛盾、 经济基础与上层建筑之间的矛盾，是推动一切社会发展的基本矛盾；在 阶级社会中，社会基本矛盾表现为阶级斗争，阶级斗争是阶级社会发展 的直接动力；阶级斗争的最高形式是进行社会革命，夺取国家政权；社 会发展的历史是人民群众的实践活动的历史，人民群众是历史的创造者， 但人民群众创造历史的活动和作用总是受到一定历史阶段的经济、政治 和思想文化条件的制约。历史唯物主义为德国哲学家马克思和恩格斯所 创立。他们称它为“唯物主义历史理论”或“唯物主义历史观”。俄国 哲学家列宁评价历史唯物主义为“科学的社会学”，“唯一的科学的历 史观”和“社会科学的唯一科学方法即唯物主义的方法”。E· 伯恩斯坦 等则把它修正为经济唯物论。
2.1两种对立的法的起源
唯心史观的法的起源理论
唯物史观的法的起源理论
2.1.1唯心史观的法的起源理论
历史唯心主义(historical idealism)是把社会现象及其发展的终极原 因归结为精神因素的社会历史观。又称唯心史观。与历史唯物主义相对 立的历史观。 它从社会意识决定社会存在的基本点出发，把人们的思想动机、杰出 人物的主观意志或某种超自然的神秘力量看作是社会历史发展的根本原 因，否认社会发展有其自身固有的客观规律，否认阶级斗争规律，否认 人民群众在历史上的决定作用。 历史唯心主义掩盖历史发展的真相，通常代表剥削阶级的利益。在马 克思创立历史唯物主义以前，历史唯心主义在社会历史领域中占统治的 地位，这是因为在很长的历史时期内，由于剥削阶级的偏见经常歪曲历 史，而生产规模的狭小又限制着人们的眼界，使人们对于社会历史的认 识只能限于片面的了解。只有到了伴随着生产力的巨大发展而出现近代 无产阶级的时候，才有辩证唯物主义和历史唯物主义的创立，才第一次 把社会历史的研究建立在科学的基础之上。