程序与实体在儒学语义中的诠释

程序与实体在儒学语义中的诠释
李依芳;李明
【摘要】“重实体轻程序”是我国目前的司法现状,其背后则是功利主义的动机,而中国儒家文化推崇人文主义,反对功利主义,因此,我们需要对儒家经典重新解读,从儒家文化中寻觅适合中国国情的法治道路,真正实现法律资源的本土化.
【期刊名称】《大庆师范学院学报》
【年(卷),期】2014(034)001
【总页数】4页(P61-64)
【关键词】程序与实体;儒学;本土化
【作者】李依芳;李明
【作者单位】澳门科技大学,澳门519020;洛阳市中级人民法院,河南洛阳471000;
苏州市吴江区人民检察院,江苏苏州215200
【正文语种】中文
【中图分类】D902
当我们赞叹辛普森案与米兰达规则，而感叹近些年频频曝光的冤假错案，引出程序公正与实体公正孰轻孰重的争论，述说中国法律文明现代因子的缺失，依法治国的任重道远，再进一步归结到这是中国重实体轻程序的传统所致。

那么中国的传统是什么，是五千年历史的凝结吗?传统的最佳表征是什么?传统最好的代表是文化，中国传统最具代表性的即是儒家文化，在此，本文不辩驳其所被指责的腐朽没落，只是尝试着从儒家文化中寻找那些能引出塑造中国、符合自身的法治道路因子。

当然，
这不是古时法家的法治，而是当代中国宪政的法治。

“正名”是孔子思想的一个重要组成部分，占据相当重要的地位。

春秋至汉初，为中国历史上一大变革之时代，当时的政治制度，社会组织及经济制度均有根本的改变。

孔子目睹当时的各种制度之崩坏，以为苟欲“拨乱世而反之正”，则莫如使天子仍为天子，诸侯仍为诸侯，大夫仍为大夫，陪臣仍为陪臣，庶人仍为庶人。

使实皆如其名，此即所谓正名主义也。

孔子认为此极为重要，故《论语·子路》中子路曰:“卫君待子而为政，子将奚先?”子曰:“必也正名乎。

”《论语·颜渊第十二》中，“齐景公问政于孔子。

孔子对曰:‘君君;臣臣;父父;子子。

’公曰:‘善哉!信如
君不君，臣不臣，父不父，子不子，虽有粟，吾得而食诸?’。

”意思是君要像君，臣要像臣，父要像父，子要像子，君守君道，臣守臣道，父守父道，子守子道，各守各的本分。

齐景公感叹道:如果君不像君，臣不像臣，父不像父，子不像子，我
还会有饭吃吗。

八个字“君君;臣臣;父父;子子”，既含有名分，也含有古制之礼法关系，君臣以义合，君要像君，先修身正己，待臣以礼，臣才可以“忠”来侍君。

从这八个字就可见孔子对礼(所蕴涵的名分与程序)的尊重。

中国是礼仪之邦，礼在中国古代是社会的典章制度，也是道德规范。

道德规范是其基本应有之义，其形而上的解释为“礼者，天理之节文，人事仪则也”［1］52。

作为典章制度，它是社会政治制度的体现，是社会各阶层人与人交往中的礼节仪式，恪守各人之位所应有之礼，也即“人事之仪则”，应“素其位而行”。

作为道德规范，礼不仅是行为规范，其含有人之所以为此的先天之理，也即是“天理之节文”，人据礼而行，其行为赋予了道德价值之意义，而不是禽兽之生灭无明之行为。

程序与实体也可以表示为名与实的关系，当孔子孜孜不倦求仁政王道时，对“名”之重视，也可以显其对程序对结果的重要性。

名不正言不顺，言不顺则事不成，从名正推出事成，可见“一以贯之”的道，言不正即程序不正，程序不正，所得到的“实体”也是其非所预期的。

至于其后的“礼乐不兴”“刑罚不中”“民无所措手
足”可示为法律后果的社会不良反应，其对现今社会也呈真理之验证。

鲁哀公七年，孔子和子路有一段对话。

子路曰:“卫君待子而为政，子将奚先?”子曰:“必也正名乎!”子路曰:“有是哉，子之迂也，奚其正?”子曰:“野哉，由也!君子于其所不知，盖阙如也。

名不正，则言不顺;言不顺，则事不成;事不成，则礼乐不兴;礼乐不兴，则刑罚不中;刑罚不中，则民无所措手足。

故君子名之必可言也，言之必可行也。

君子于其言，无所苟而已矣。

”［1］117由此可见孔子之正名思想。

孟子在公孙丑章句中提出圣人实行王政仁政，“行一不义、杀一不辜而得天下，皆不为也”，体现了在追求政治理想中，对手段程序的严格要求，程序的正义关系到实体的正义，也就是仁政的实现。

行一不义，杀一不辜，即使得到天下，也不是仁政，也不是心中理想政治的实现，只能背离实体的正义。

孟子对霸业持批评态度，齐桓公、晋文公皆春秋霸主，功烈当代，但孟子却说孔门中不提齐桓晋文之事迹，因霸业以功利之心，采用权谋之术谋取政治权力与治道，背离了仁政之公心，属行不义而得天下国家，不是真正的仁政。

从孟子“行一不义、杀一不辜而得天下，皆不为也”，可显现儒家积极入世的现世主义和极高的道德理想主义。

其欲平天下舍吾其谁，而不离诚意修身，其后儒学沿孟学派而发展至宋明理学，严格地抵斥功利主义，因功利“欲速而不达”，“君子喻于义，小人喻于利”。

心学大师陆象山说儒学一大宗旨就是“义利之辨”，因计利害义，所以儒学其宗旨之一就是反对功利主义。

而今司法界所论中国传统重实体轻程序，明显没有传统理论支持，其或许能在中国的法家中得到印证，但在儒家传统理论上，是没有根基的。

当今司法界中的重实体轻程序，而造成诸多冤假错案，其背后就是功利主义所致。

为了追求治安、稳定的短期政治目标，极端地运用法律手段来治标，冤假错案便在所难免。

在这种功利主义下，法律就是工具，当法律沦为工具时，其偏离正义便时常发生，程序偏离正义，实体也就无所谓正义了。

“君子喻于义，小人喻于利”，若反推之，逐利者小人也，循义者君子也，逐利者
可美其名曰不择手段求得最高正义，只求破案，不在乎手段的合法性，不在乎证据取得的合法性;循义者，主于义，义者，宜也，也即合法，合于规则，循义者固能
坚守义来达到正义与公正。

如同《传习录》讲“小人见义会想到利，君子见利会想义”，这便是程序与实体的判断。

见利忘义，就是破坏程序追求实体的最好注书。

如同王霸之分，五伯假借仁义，称霸诸侯，尊王攘夷，但最终也是满足一己之私，如李世民玄武门兵变弑兄夺权时、朱棣靖难之变，为虽有贞观之治永乐盛世，但终是家天下一己之私，而非真正的仁政王道。

如同我国严打一样，严打是最为追求实体公正(社会稳定)而不顾程序公正(表现为执法手段的粗暴不合法，践踏人权)，虽
为一时平安，但终不成一世平安，犯罪总数过后还会上升。

当我们谈论实体与程序，应多赋予正义的要求。

也即我们对法律有道德的价值判断，故要求法律之实体与程序皆应有公平正义。

而道德价值的真正渊源——人心本体，也即孟子所说的“本心”。

法律不外乎天理天则的外化与客观化，但法律之客观化也是心之感知而外在存在，法律之建立也是人心基于自己之良知而外显、客观化。

儒家文化注重“人禽之辨”，视人为一个道德的存在主体，不是达尔文进化论的动物的人。

人人都有良知，良知只是个是非之心，只是非就尽了万事万变。

［2］300王阳明提出“天理即是良知”，良知即是本心，即是一个道德的心。

因为孟
子的观点是“仁义内在”，内在于本心。

而法律是人类良知之外在客观精神表现，仁义内在于人心，则法律自身也含有公平正义之道德价值。

故程序与实体法的公平正义是内在的，不是外在，即在约定俗成或制定成文时，赋予其当时社会的公平正义的标准，所以，程序与实体即内在的统一于公平正义。

程序与实体法律关键还在于执行落实，其执行实施时，是人在执行实施，对于法律执行，是对人类之客观精神之落实，是对公平正义的追求，也是自己良知之扩展实现。

故法律的程序与实体统一于公平正义的道德价值，统一于人的良知。

法学家指出，中国当前司法现状“重实体轻程序”，而把实体与程序作为一个课题
或命题进行讨论、争论。

从立法现状来看，在《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条中，我国立法者只规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，而没规定对污点证据或非法证据的排除，只是在最高法院的《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第六十一条中规
定:“严禁以非法的方法收集证据。

凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。

”其中规定了对非法证据的排除。

另外，中国在刑事法律中没规定犯罪嫌疑人享有沉默权。

从执法之现状来看，办案人员违反法律程序规定，刑讯逼供而造成的冤假错案屡屡发生，表明我国在立法、执法上对司法之程序部分存在不足，而显“轻”。

所谓“重”与“轻”，是指价值而言，对程序内在公平正义的价值之忽视，则显“轻”;对实体正义结果的实现之渴求，则显“重”。

对公平正义的审视
判断，法律界专家针对中国重实体轻程序的现状，提出先程序后实体，或程序与实体并重。

但其背后之理论基调还是支离破碎。

法律是人之本心良知的外在客观精神表现。

在儒学中，天理即良知，良知即本心，心即理，是陆王心学一派的重要命题。

当学生求教王阳明“心即理”之说，王阳明讲:“诸君要识得我立言宗旨。

我如今说个心即理是如何?只为世人分心与理为二故，便有许多病痛。

如五伯攘夷狄，尊周室，都是一个私心，便不当理。

人却说他做得当理，只心有未纯，往往悦慕其所为，要来外面做得好看，却与心全不相干。

分心与理为二，其流至于伯道之伪而不自知。

故我说个心即理，要使知心理是一个，便来心上做工夫，不去袭义于外，便是王道之真。

此我立言宗旨。

”［2］332王阳明举例伯道霸术与王道仁政区别，来说明心即理的立言宗旨，指出春秋五霸外在做法看似合乎常理，但因其发心动念之间已沦为霸术，而非王道之治。

上文中，孟子对春秋五霸中的齐桓公、晋文公是批判的。

用“心即理”的儒学观点来看程序与实体是统一而并重的。

透过王阳明的心即理的立言宗旨，可以看出当前我国司法领域
中重实体轻程序现状的根由，即功利主义，功利心态。

为了追求所谓的实体正义、最终正义，不管用什么手段，只求破案结案;更有甚者，为了官位晋升，为了上级
之要求，枉法办案，逼良为盗。

即使执法者真破了案，抓住了真凶祸首，使得“外面做得好看”，但“却与心全不相干”，执法者已经先沦为违法者了。

所得的“正义之结果”，是为了满足被害人严惩违法者之要求呢，还是为了达到上级的“限期破案”之要求呢，还是为了社会舆论人民利益之要求呢，还是为了官位晋升之要求呢?此种种问题皆是分心与理为二，袭义于外，而得彼“重实体轻程序”之病痛。

心即理，法律是天理，天则透过心之良知而外显成客观精神，合心与理为一，执法者忠于法律，即是忠于自己的本心良知，就会没有“重实体轻程序”的病痛了。

“体用一源”也是儒学义理的一个宗旨。

即体即用，即体而言用在体，即用而言体在用，是谓体用一源。

［2］99从儒家“体用一源”来看，程序与实体也不可分割，而统一于公平正义。

实体，体也;程序，用也;程序与实体定之于一，一于正义，正义贯于程序与实体，一以贯之。

当我们追求正义之结果时，正义在程序中发挥作用;当程序在实施时，就是在追求正义之结果。

因此，当我们在追求正义结果时，
我们就是在履行正义，正义没有片刻离开我们的行为，如果离开，即是罪恶，其结果也是非正义。

故王阳明提出了他讲学的另两个宗旨:“知行合一”和“致良知”。

他的学生徐爱问:“如今人尽有知得父当孝、兄当弟者，却不能孝、不能弟，便是
知与行分明是两件。

”王阳明回答:“此已被私欲隔断，不是知行的本体了。

未有
知而不行者，知而不行只是未知。

……某尝说，知是行的主意，行是知的功夫;知是行之始，行是知之成。

”［2］9由此看到当前程序与实体的命题时，其病痛也是
由分知、行为两件事而产生的。

立法者应当知道非法证据的排除、当事人的沉默权是法条中应有的，而没加以立法制定;执法者知道应当严格按法律办案，不应刑讯
逼供，但实践中没依法办案，这都是知行不一的表现。

当知行不一时，必然产生问题，我们或许可以得到暂时的、片面的正义实体，但不能掩盖程序非正义所带来的
恶果，其将最终导致正义的全体丧失，也即“知而不行是未知”。

程序与实体的公正实现依于人之活动。

法律的制定者是人，实施者是人，受施者也是人，人对正义的理解与实践是实体法律与程序法律公平正义实现的关键。

“重实体轻程序”中所谓的“重”与“轻”，是动词，施动者是人。

人在司法活动中，如何避免轻重偏颇呢?致其良知也。

“致良知”是王阳明心学最核心、最完备的理论，人心固有的良知即是天理，一切依良知去做，便能合于道，合于理，便能得事之“中”。

良知是本体，致是功夫，致良知是明确本体、指示功夫的最全面最简洁的提法。

在司法活动中，法律人追求公平正义，用自己活动体现公平正义，法律人若能随时致其良知，公平正义就于心中呈现，自然能依法办案，就无所谓孰轻孰重之分别，一合于义了。

子曰:“人而不仁，如礼何?人而不仁，如乐何?”［1］64礼乐是在儒学语义中指
一切典章制度，含政治法律在内。

儒学是人本主义的，是人文关怀最深厚的学说，孔子以“仁”倡明儒学，立人道与天地参;孟子以仁义内在点明本心，曰“仁也者，人也”［1］390，指出人之所以为人之理是以仁存心。

而当今社会有人认为，孔
孟儒学是以礼为核心的，强调礼仪而迂腐，甚至更指责儒学以礼杀人。

这种流传和指责也是有其历史原因的，也是孔子所忧的。

“人而不仁，如礼何?人而不仁，如
乐何?”孔子首先强调的是“仁”心，仁心是礼乐之本，如果没了仁心，礼乐只是
一件华丽的衣裳，一个空壳，而这个人造的空壳，在失去“仁”之本心时，反过来可以窒息人，产生所谓的以礼杀人，也就是制度杀人。

诚如在此讨论程序与实体法律的公平正义，如果没有良好的法律素养的立法者、执法者，没有高素质的公民群体，即使我国有完备的程序法，有中国的“米兰达警告”和污点证据排除，也不会有辛普森的世纪审判。

法律不因完备而完美，需人的执行来实现完美，这种完美是动态的，不是静态的。

在孔子以“仁”为本的语义下，法律是道德礼法的外延，而人作为道德主体的存在，
法律是人道德自觉性最后一道防护锁，法律不是统治工具，人是法律的制定者，也是法律的落实者，法律不是桎梏人的，法律应是尊重人的，尊重人性，守护住人性的底线。

如果把法律定性为阶级统治工具，法律是物化的，是功利主义的，那么法治在中国永远只是一个口号。

法治，中国一直在追求，其提出也是应西方之刺激。

中国应抱着有先后之时，无分先进落后之别的心态，本于国情，调适自己的文化生命而予以贯通，实现自己的法治。

针对朱苏力教授提出的“法律资源本土化”理论，笔者认为“本土化”应是直觅其根，非依国情依民情依政治依典故，而应依传统文化——两千年的儒家文化。

丹麦哲人祁克果语“重复即创造”，对经典的重新解读，给予新诠释，使儒家经典再现新的生命，进而得以使法律资源本土化。

［1］朱熹.四书集注［M］.南京:凤凰出版社，2005.
［2］王阳明.传习录［M］.南京:凤凰出版社，2009.。