论确认无效行政行为的司法困境

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论确认无效行政行为的司法困境
赵阳
（青岛大学，山东，青岛 266071）
摘 要：我国1986年的《土地管理法》及修改前后的诸多法规已就行政行为的“无效”作出明确规定，2014年新
修订的《行政诉讼法》以程序法的形式正式予以确立。

从司法实践看，自2015年新《行政诉讼法》颁布实施后，
包括确认无效行政行为的行政诉讼案件成近乎直线的上升趋势，但从司法裁定看，存在对确认无效行政行为适用混
乱的情形，本文结合相关案例从实体法和程序法层面提出相应的完善路径。

关键词：无效行政行为；重大且明显违法；确认标准
第一章 无效行政行为理论的基本理论
1.无效行政行为的概念辨析
学界存在对无效行政行为概念的研究，通常将其分为广义和狭义，本文仅在狭义的层面进行论述。

狭义无效行政行为是：行政主体行使国家权力，对相对人所做出的具有严重违法或者程序有重大瑕疵的，自始无效，确定无效，当然无效的行政行为。

2.无效行政行为的理论基础
（1）行政行为的有限公定力理论
学界对于行政行为的公定力理论有两种学说：第一种是完全公定力，这种学说主张不论行政机关作出的行政行为合法与否，也不论其违法程度，在相关法定机关按照合法程序确认之前，都推定其有效力；第二种是有限公定力，这种学说主张行政行为的公定力应当有一个最大限度，如果超出了这个限度，那么行政行为就不再具有公定力。

有限公定力更能体现实质法治的要求，法治不仅仅要维护法的安定性，而且要以人为本，维护人的自由独立以及尊严。

承认有限公定力学说也就承认着无效行政行为的存在[1]。

（2）抵抗权
抵抗权也称拒绝权，最早可以追溯到启蒙时期思想，人民才是真正的主权者，人民通过契约的方式将自己的权力让渡给政府，政府实际上是人民行使权力的代理人，当政府行使权力背离人民意志，也就违反了契约，人民也就当然的可以违抗、收回其所让渡的权利。

由于抵抗权的存在，那么行政机关作出的行政行为不具有正当性，严重危害公民利益时，行政相对人有得以拒绝的权利，无效行政行为也就应这一要求而生。

但由于法秩序价值的内涵要求，行政相对人的抵抗权肯定不可能是毫无限制的，任何权利都要有其行使边界，否则社会就要陷入无序状态。

第二章 确认无效行政行为的司法困境
1.是否受诉讼期限限制
新《行政诉讼法》并未对行政相对人的可诉性作出诉讼期限的限制性规定，但在司法实践中却存在不同的司法主张，有的裁定主张确认无效之诉不受诉讼期限的限制；有的则主张受诉讼期限的限制；而有的虽然主张不受诉讼期限的限制，但应遵循“程序从新、实体从旧的法律适用原则”。

2.实施主体不具有行政主体资格是否被确认无效
结合学界的观点及相关立法，行政主体应具备四个资格要件，即“权、无越权、名、责”四者兼具:“第一,依法拥有行政职权,包括组织法规定的职权、法定的授权或委托的职权；第二,处理的事务属于法定职权范围内的事务；第三,以“自己的名义”行使行政职权；第四,能够(独立)承担一定的法律责任。

”《司法适用解释》（2018）第99条和第161条规定不具有行政主体资格的实施主体实施的行政行为属于无效行政行为，而且法院应裁定不予执行。

而在司法实践中，对不具有行政主体资格的“临时机构、内设机构及未依法成立的机构”以自己的名义实施的行政行为是否为“无效”，法院有不同的裁定。

3.无法律依据及无法律依据是否无效
对于“无法律依据”，司法解释中规定为“减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据”，其中“减损权利或增加义务”是从保护行政相对人权益出发，也是在实体上对无法律依据的进一步限定。

对于是否无法律依据以及无法律依据是否无效，司法实践中同样有不同的认定，存在与可撤销情形的混用或者是并列使用，司法机关在认定时无法律依据并不当然判决确认无效，也有判决撤销的情形，这是由于对于“无法律依据”的规定不够具体并且相关立法也没有进一步的规定，导致了在司法实践中各地法院在适用法律判断无效行政行为和可撤销的行政行为时存在不同的判断，加大了适用难度[2]。

4.何为内容在客观上不能实施
“内容在客观上不能实施”是指非由于行政相对人的原因，行政行为的内容根本就无法得到执行。

具体包括两种：第一种是法律不能。

比如说相对人实施行政行为内容不为法律所允许。

第二种是事实不能。

通过一般人的角度就可以得出行政行为的内容无法实施。

比如行政主体在不可能的期限内要求行政相对人拆除违法建筑。

”
5.其他情形的适用
从立法的目的来看,规定其他情形是为了给予司法机关一定的裁量权,弥补法律漏洞。

若是由于行政主体的原因,其他情形也同样要满足"重大且明显违法”。

从司法实践的情况来看,主要有以下几种情形: 第一，程序重大明显违法；第二，因第三人的原因致使行政行为无效；第三，形式上存在重大明显缺陷。

“其他重大违法明显情形”作为兜底条款,在设置方面有其合理性,但是“重大且明显违法”在司法实践中认定难度较大,例如前述的行政行为违反法定程序可能导致撤销也可能导致无效,关键在于违反程序的程度如何,由于中间存在灰色地带,法院在认定时也可能产生确认无效和判决撤销的混同。

因此其他情形同样要落到判定无效的实体标准上,在司法实践中不宜过分扩大。

6.举证责任分配问题
《行政诉讼法》第34条规定“被告对做出的行政行为负有举证责任。

”缘由在于行政法双方主体的地位不平等，行政相对人处于弱势地位，同时也符合行政机关“先取证，后裁决”的原则，对于可撤销行政行为适用此条在司法实践中并无异议。

在确认无效判决中，法院普遍将提供证据证明行政行为无效的责任归于原告，但是“现行法律中关于行政诉讼举证责任的规定，存在无法直接适用于‘无效’举证责任
作者简介：赵阳（1996-），女，汉族，团支书，硕士，青岛大学，研究方向：宪法学与行政法学。

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分配的难题。

第三章 无效行政行为制度的完善1.细化无效行政行为判定标准
（1）通过行政行为的合法要件来进一步具象化
我国无效行政行为的认定标准是“重大且明显违法”，这种认定标准是抽象的、笼统的，可以通过行政行为的合法要件来进一步具象化。

因为无效行政行为本质上来说就是违法的程度严重，从行政行为合法要件的反面对“重大且违法”进行进一步划分，也就是主体明显重大违法、内容重大明显违法、职权重大明显违法、程序重大明显违法。

（2）通过列举方式进一步明确
囿于理论有其固有的抽象性，还需通过列举的方式进行进一步明确。

例如《联邦德国行政程序法》认定无效行政行为就采取了认定标准加列举的方法，其第一款是规定无效行政行为的认定标准“具有严重瑕疵”，第二款具体列明了无效行政行为的事由，第三款则反面排除无效行政行为事由。

我国可以借鉴德国经验，采取列举的方式，在司法实践中法官可以根据具体事由加以认定，这样可以大大增加可操作空间[3]。

（3）对目前法条列举的两种无效行政行为进一步解释针对目前法条列举的两种无效行政行为的情形，需要进一步解释，以防止在适用时产生混乱。

对“不具有行政主体资格”应当进行缩小解释：首先要排除非行政主体作出的假象行政行为，其次，对于行政机关的组成机构或者公务员等，这些主体具有行政权能但是不具有行政主体资格，具体包括三种情况①如果存在内部委托，那么其有行政主体资格；②如果不存在内部委托，以所属机关的名义作出的行为，结果归于所属机关③如果不存在内部委托，但是以自己名义作出的，构成行政法表见代理（行政相对人因无权代理人与行政主体之间有一定关联,而足以使其信赖无权代理人有权限实施该行为的无权代理），所以综上分析，“不具有行政主体资格”应当仅指行政表见代理情形。

对于“没有依据”应当是指没有法律依据。

具体包括行政主体作出的行政行为所依据的法律法规根本就不存在 以及法律法规存在，但是行政机关并未引用。

但是如果未引用法律法规不实质损害相对人权利的，应排除在“没有依据”之外，因为实质上并不属于“重大且明显违法”。

2.完善确认无效之诉程序
确认无效之诉的程序在2018年《行政诉讼法》出台的司法解释中得到部分完善，在该解释中确立了确认无效之诉和可撤销之诉的转换程序。

在此之前，行政相对人起诉请求法院撤销行政行为，人民法院在经过审查后认为行政行为无效，往往会根据诉判一致原则驳回其诉讼请求，不利于对行政相对人权利的保护。

而司法解释出台后，行政相对人请求确认行政行为无效增加了请求撤销——法院审查——判决确认无效这一途径。

法律不强人所难，因为行政相对人法律专业素养不足，所以难以判断行政行为的具体类型，转换程序的确立弥补这一缺陷，彰显了行政法的基本理念。

但是我国无效行政行为在程序上还有诸多不完善之处，诉讼期限和举证责任仍处于立法空白阶段。

若无效行政行为没有独立程序，难免有落为可撤销行政行为的附庸之嫌，无法彰显无效行政行为的独立价值。

（1）明确起诉期限
“确认无效判决是对重大且明显违法的行政行为保留永续否定可能的救济方式”，确认无效之诉应不受起诉期限的限制。

从无效行政行为背后的法理来看，其是基于法安定性
向实质法治转换的背景下产生的，确认无效行政行为起诉期限不受限制能够更好的保护行政相对人的权益。

如果确认无效之诉要适用统一时效，那么其与撤销之诉的实际效果一样，丧失其独立性价值。

（2）举证责任的承担
举证责任主要涉及原告、被告两方，法院仅在法律规定的特定条件下才会调查取证。

在确认无效之诉中，对于原告来说，由于无效行政行为有“明显的违法性”，仅需一般人的常识就可以判断，所以原告若认为行政机关所实施的系无效行政行为，其很容易就能搜集到相关证据。

对于被告来说，由于确认无效之诉涉及的是对行政行为效力有无的认定，而目前《行政诉讼法》规定被告承担举证责任是对行政行为是否合法的认定，不能把撤销之诉的举证责任类推到确认无效之诉。

举证责任分配讲求公平原则，原告举证能力超过被告，所以确认无效之诉的举证责任应当按照传统的“谁主张，谁举证”的一般原则。

此外，由于确认无效之诉应当不受起诉期限的限制，可能引发行政相对人滥诉问题，造成司法资源的浪费，由原告承担确认无效之诉的举证责任在一定程度上增加行政相对人的诉讼成本，让行政相对人对提起确认无效之诉持谨慎态度，可以缓解滥诉情形的发生，同时也可以提高确认之诉的质量。

（3）确认无效之诉的停止执行
我国《行政诉讼法》第56条规定“诉讼期间，不停止行政行为的执行”，同时还列举了特殊情况下停止执行的情况。

这说明我国是以不停止执行为原则，以停止执行为例外。

其适用于撤销之诉并无不当，因为在法院为判决之前根据公定力理论应推定行政机关所作出的行政行为具有公定力，在判决尚未作出之前不停止执行是符合法理的。

但是对于确认无效之诉，确有不妥之处，因为无效行政行为不具有公定力，一个在一开始就不具有效力的行政行为其执行本就没有依据，如果在诉讼期间仍继续执行，这与无效行政行为的实质相悖。

严重损害行政相对人的合法权益，同时也损害法院的公信力。

所以在确认无效之诉中应当以停止执行为原则，在某些特殊情况下才可以允许不停止执行。

无效行政行为是对行政权力的合理制约,是在平衡论下进一步实现行政权力与私人权利的平衡,在行政法中具有其独立价值,其生命力在诸如日本、德国等国家得到充分体现。

我国已经通过立法接受了无效行政行为这一理论,但是还不能说我国已经建立起了无效行政行为制度,因为从目前立法来看,我国无效行政行为制度的构建还有很大的改善空间,无论是从实体认定标准,还是诉讼程序上,都还存在诸多不足。

同时,立法是循序渐进的过程,要立足本国国情,考察社会实效。

通过法条已经可以窥探立法者对于无效行政行为的认可,在今后应当进一步完善无效行政行为的具体认定标准,尽快确立确认无效之诉的独立程序,使诉讼中的各个阶段可以有效衔接。

参考文献：
[1]林莉红,黄启辉.论表见代理在行政法领域之导入与适用[J].行政法学研究,2006,3A:28-34
[2]梁君瑜.论行政诉讼中的确认无效判决[J].清华法学,2016,10(4).
[3]张浪.行政诉讼中确认无效之诉的问题探讨[J].法学论坛,2017,32(2A).127-135.。