创造性与权利要求的四种逻辑关系(专利知识讲座109)韩晓春

专利知识系列讲座

韩晓春

109、创造性与权利要求的四种逻辑关系

为了更准确的理解创造性，有必要了解创造性与权利要求的四种逻辑关系，即独立权利要求与从属权利要求之间，在创造性问题上有何种逻辑关系。概括起来，有如下关系：

1、独立权利要求具有创造性，从属权利要求必然具有创造性。根据审查指南的定义：“如果一项权利要求包含了另一项同类型权利要求中的所有技术特征，且对该另一项权利要求的技术方案作了进一步的限定，则该权利要求为从属权利要求”。比如，我们假设独立权利要求保护的是一种全自动机械手表，而从属权利要求为在该种手表上增加了星期和日历功能。经过审查员的判断，假如独立权利要求具有创造性，即不带有星期日历功能的手表具有创造性，那么，显然，增加了星期日历功能的从属权利要求就更应当具有创造性了。由于创造性与新颖性的共性均是与现有技术不同，因此，在逻辑关系上也是相同的。即如果独立权利要求具有新颖性，从属权利要求必然具有新颖性。

2、独立权利要求没有创造性，从属权利要求不一定没有创造性。原因是从属权利要求是独立权利要求的下位概念，从属权利要求中的附加技术特征，可以是对所引用的独立权利要求的技术特征作进一步限定的技术特征，也可以是增加的技术特征，而新的限定或增加有可能相对于现有技术产生了创造性。假定作为独立权利要求的全自动机械手表没有创造性，但从属权利要求中增加了星期日历功能这一附加技术特征，而基于增加了这一新的特征，相对于现有技术有可能“拉”大了距离、提升了高度，从而产生了创造性。当然，在此举的例子是便于理解而杜撰的。在新颖性问题上存在同样的逻辑关系，即如果独立权利要求不具有新颖性，并不意味着从属权利要求也不具有新颖性。从属权利要求是否具有新颖性，仍要具体的判断，有可能因为从属权利要求增加了星期日历这一附加特征，使其产生了新颖性。

3、从属权利要求具有创造性，独立权利要求不一定具有创造性。因为从属权利要求相对于独立权利要求是下位的概念，距离现有技术比独立权利要求更远。假如带有星期日历功能的全自动手表具有创造性，而不带有星期日历功能的全自动手表可能恰恰与现有技术更为接近，一个普通技术人员不经过创造性劳动可以完成，而要完成带有星期日历功能的全自动手表则不是容易的事。因此，从属权利要求具有创造性时，独立权利要求不一定具有创造性。尽管专利审查的顺序通常是先判断独立权利要求是否具有创造性，在独立权利要求不具有创造性的情况下，才判断从属权利要求是否具有创造性。而这一顺序亦恰恰说明从属权利要求具有创造性时，独立权利要求经判断很可能已经不具有创造性了。而新颖性的逻辑关系亦是相同的，即从属权利要求具有新颖性，独立权

利要求不一定具有新颖性。

4、从属权利要求没有创造性，独立权利要求必然没有创造性。道理也很清楚，从属权利要求是对独立权利要求的下位限定或者增加了新的特征。如果增加了新的特征均没有创造性，没有增加就更没有创造性了。假如带有星期日历功能的全自动手表没有创造性，不带有星期日历功能的手表就更没有创造性了。新颖性的逻辑关系相同，从属权利要求是带有星期日历的全自动手表均没有新颖性，不带有星期日历的全自动手表就更没有新颖性了。

当然，构成上述四种逻辑关系的前提条件是从属权利要求是真正的从属权利要求，而不是形式上是、但实际上是假的从属权利要求。如独立权利要求是全自动机械手表，而从属权利要求是带有星期日历功能的自动石英手表，后者基于不包括前者全部必要技术特征，是一个单独的发明，不是真正的从属权利要求，不适用上述四种逻辑关系。审查员应当要求其修改权利要求，在符合单一性的情况下，可以写成并列独立权利要求。如果不符合单一性，则应当删除（或者进行分案）。

还有一个问题，在独立权利要求不具有创造性的情况下，从属权利要求相对于独立权利要求是否具有创造性呢？即假定将独立权利要求作为现有技术看待。应当说具有两种可能，一种是具有创造性，一种是不具有创造性。因为从属权利要求是否具有创造性判断的标准是现有技术，而不是独立权利要求。还有，如果独立权利要求与从属权利要求均具有创造性的情况下，从属权利要求相对于独立权利要求否具有“创造性”呢？该问题在法律上似乎不符合法理，因为创造性是相对于现有技术而言的。但在学术上仍是可以探讨的，该问题的实质在于从属权利要求与独立权利要求之间的距离应当有多大。距离小是从属权利要求，距离大也是从属权利要求。一种情况是，距离大到假设独立权利要求被无效后，从属权利要求仍然具有创造性，这时计算发明创造的数量时，可以权利要求的数量来计算。另一种情况是，基于距离小，而独立权利要求被无效后，从属权利要求仍然不具有创造性。因此，如果我们假设从属权利要求不仅相对于现有技术具有创造性，而且相对于独立权利要求也具有创造性，这时，这两项权利要求可以理解为两项发明。如果独立权利要求在无效程序中被无效掉了，从属权利要求也可以作为一项发明单独存在。但如果从属权利要求距离独立权利要求距离太小，尽管独立权利要求没有被无效，包含从属权利要求的发明亦只能认为是一项发明。而笔者认为，我国发明人所应当追求的，应当是从属权利要求与独立权利要求之间有较大的距离。假如独立权利要求被无效了，从属权利要求也可以独立存在。且在计算发明创造的数量时，应当可以权利要求的数量来计算，而不再以专利申请的件数来计算了。这也是有些国家计算发明创造的数量时，一方面以发明专利申请量来计算，另一方面以权利要求的数量来计算的原因。

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