诉之合并制度的反思与重构(1)

诉之合并制度的反思与重构(1)关键字：诉之合并诉讼经济诉讼标的前言在民事诉讼法的发展中，普通法时代严格限制诉之合并，并且完全按照诉讼开始的令状进行诉讼，根本不存在现代意义上诉之合并的诉讼经济的原则。

[1]罗马法规定的诉讼结构是一对一的形式，复数主体诉讼和诉讼标的合并是被禁止的。

随着诉讼技术的提高、民事纷争型态的复杂化和效益作为诉讼基本价值取向的全面确立，诉之合并制度逐步确立并不断发展。

诉之合并制度在民事诉讼法上有丰富的理论价值和实践价值。

“民事诉讼法上之诉讼合并制度旨在使当事人可以节省劳力、费用和时间，并以防止裁判抵触为其作用。

所以各国民事诉讼法均有共同诉讼之设定及诉之客观合并之规定。

”[2]诉之合并制度孕含着诉的要素理论和诉讼标的理论等基本诉讼法理。

对诉的构成要素和诉讼标的的不同主张和理解，必然会对诉之合并制度产生不同的认识。

我国现行民事诉讼法和相关司法解释对诉之合并的规定过于简单，学界对之也缺少必要的关注，司法实践中出现了诉之合并较为混乱的现象：应当合并审理的案件却分别审理，造成重复诉讼，加重了法院和当事人的讼累；而有的不应当合并审理的案件却在同一个诉讼程序中进行审理，致使法律关系复杂化，案件审理旷日持久。

鉴于此，笔者借鉴于国外的研究成果，结合我国的立法、民事诉讼理论和实践，试图对民事诉讼基础理论和具体的诉之合并制度及其相互之间进行内在逻辑的整合，探索诉之合并制度的理论体系，以期引起学术界和实务界对诉之合并制度的关注和重视。

一、诉的要素理论和诉之合并大多数的学者都认为，诉之合并系指在同一诉讼程序中将几个独立之诉进行审理和解决。

但是，怎样才是独立之诉换言之，诉的构成要素是什么决定诉单复此彼的因素是什么这两个问题实际上就是诉的要素理论的内容。

诉的要素指构成一个诉应具备的基本因素。

对于诉的要素，国内外学者间一直存在争议。

前苏联的通说主张诉由诉讼标的和诉讼理由构成；[3]日本的学者大多认为诉的要素为当事人、请求旨意、请求原因；[4]我国台湾地区的学者通常认为诉由当事人、诉讼标的和诉之声明构成。

国内学者则有“二元论”、“三元论”和“四元论”。

“二元论”认为诉由诉讼标的和诉讼理由构成；“三元论”主张诉由当事人、诉讼标的和诉讼理由构成；“四元论”则主张诉由当事人、诉讼标的、诉讼理由和诉讼请求构成。

笔者认为诉的要素应当包括主观要素和客观要素。

当事人因民事经济纠纷提起民事诉讼时，其向法院提交的起诉状，除应表明原告被告为何人之外，还必须由原告在诉状中表明，原告与被告在该民事诉讼中所争执的为何种事情，即原告要求法院作出裁判的具体内容为何。

前者为诉的主观要素，即当事人。

后者为诉的客观要素，包括事实理由和诉之声明。

民事诉讼的基本要素即由上述二要素构成，两者缺一不可。

对诉的客观要素的理解与诉讼标的理论相关。

主张“旧实体法说”者认为诉的客观要素包括诉讼标的、诉讼理由和诉之声明，持“一分肢说”的学者认为诉的客观要素为诉讼标的和诉讼理由；而“二分肢说”的支持者则认为诉的客观要素仅为诉讼标的，而诉讼理由和诉之声明只是诉讼标的的构成要素或者识别标准，也就是说，“二分肢说”把事实理由从原来的诉的要素换成诉讼标的的要素或组成部分。

[5]笔者赞成“二分肢说”，因此认为诉讼的要素为当事人和诉讼标的。

虽然诉讼当事人和诉讼标的都是诉的要素，但其地位和作用不同。

诉讼当事人不是诉特定化的要素，只有诉讼标的才是诉的核心要素。

当事人双方与法院在诉讼程序中均以诉讼标的为核心进行，法院并以原告提出的诉讼标的加以裁判为依归。

明确诉的客观要素是诉讼标的，不仅使本诉与相同当事人之间的他诉区别开来而被特定化，而且“诉讼具有相同目的，但因起诉者系不同之当事人，所以诉讼标的即属各别”。

因此，“原告提出的诉讼要求是否存在诉之合并问题，完全要看诉讼标的是不是多数。

” [6]“在同一诉讼中所合并的数诉讼标的若无相异情形，即不发生诉之合并问题。

”[7]“只有存在两个以上的诉讼标的即诉之声明和事实理由都为多数，才有诉的合并与分离、变更和追加等问题。

”[8]正鉴于此，笔者认为诉之合并不是诉讼当事人的合并。

仅仅只有诉之声明的合并也不能构成诉之合并。

严格地说，诉之合并只能是诉讼标的的合并。

“当存在复数的诉讼标的时，应由裁判解决的纠纷也成多数，亦即诉之合并”。

[9]二、诉讼标的理论与诉之合并“原告之诉有无诉之合并，要看多数的诉讼标的是否相异，而诉讼标的在学理上既有争论，其诉讼有无合并现象即成问题。

”[10]诉之合并是诉讼标的的合并，这一命题建立在二分肢说之上。

由于诉讼标的在概念上和识别标准上有新旧理论的不同认识，诉之合并问题也就有不同的结论。

“旧实体法说”认为诉讼标的是原告在诉讼上所提出一定具体的实体法上的权利主张。

区别诉讼标的单复异同的标准，系以实体法所规定的权利多少为标准。

因此，凡一事实关系，在实体法上按其权利构成要件能产生多数不同的请求权时，每一请求权均能独立形成一诉讼标的。

多数请求权的给付目的即使相同，也能构成多数不同的诉讼标的。

所以在请求权竞合的场合，原告的请求权即为多数，其诉讼标的也为多数。

如果原告在同一诉讼中同时主张几个竞合的请求权时，就认为有诉之合并问题。

例如，某旅客乘坐电车时同电车突然刹车而致受伤，能作为损害赔偿的实体请求权有两个，即基于侵权行为产生的请求权和基于债务不履行产生的请求权；甲窃取乙之某动产，乙可依据侵权行为回复原状的规定请求返还，也可行使物上请求权请求返还，更可依据不当得到请求权或者占有物回复请求权请求返还，亦即同时有四种请求权可以行使。

[11]根据传统诉讼标的理论，上述二案例中，某旅客和乙可同时以两个或四个诉讼标的起诉，从而形成诉之合并。

“二分肢说”认为，事实理由与诉之声明两者构成了诉讼标的的识别标准。

凡事实理由与诉之声明两要素均为多数时，则诉讼标的为多数，从而才发生诉之合并。

在实体法上请求权发生竞合的场合，由于诉之声明和事实理由均为单一，诉讼标的也为单一，当事人同时提出的各种法律依据，只能认为是不同的法律评价或者是攻击手段，因此并不存在诉之合并的情形。

例如，在前述“电车事件”中，尽管存在侵权行为和债务不履行两个实体法请求权，但诉之声明和事实理由却只有一个。

这样，该案只有一个诉讼标的，不发生诉之合并。

“一分肢说”认为，诉讼标的与诉之声明密切相关。

在同一给付为目的的请求时，即使存在着若干不同的事实理由，仍只有一个诉讼标的。

这个诉讼标的就是原告在诉之声明中向法院提出的要求法院加以裁判的请求。

依“一分肢说”，诉之声明只要同一，即使其事实理由为多数，也不会发生诉之合并问题。

例如，原告基于买卖的事实关系及基于票据关系同时起诉，向被告诉求买卖价款时，买卖的事实关系与签发票据的事实是不同的事实理由，但诉之声明只有一个即给付一定金额的买卖价款，因此，此诉只有一个诉讼标的，诉之合并也就无从发生。

“新实体法说”仍以实体法上规定的请求权作为识别诉讼标的的标准。

该说认为数个请求权竞合发生在单一的事实关系的基础上，只是请求权基础竞合。

以电车事件为例，在同一事实关系而发生的以同一给付为目的而存在数个实体法请求权竞合的情况下，应视为只有一实体法上的请求权存在，因为发生请求权的事实关系是单一的。

如果是基于不同事实关系发生的真正的请求权竞合，一个请求权的行使意味着其他请求权便随之消灭，因此，诉讼标的仍是单一的。

所以，这两种情形均不会发生诉讼之合并。

“旧实体法说”以实体法所规定的实体权利或法律关系为识别诉讼标的的标准，在遇到请求权竞合的场合无法作合理的解释。

“新实体法”说仍然没有把诉讼标的理解独立于实体法请求权的诉讼法上的概念。

“一分肢说”的弊端在于把诉讼标的与实体法请求权截然分开。

笔者认为诉讼标的应当是连接民事实体法与诉讼法的纽带，既独立于实体权利，又渊源于实体权利。

“二分肢说”认为当事人所提的诉之声明应结合事实理由才能识别诉讼标的，诉之声明源于事实理由，只有结合事实理由才能全面地反映诉讼标的。

从这个意义上，笔者赞成“二分肢说”，即认为诉之声明和事实理由是诉讼标的的识别标准。

依据“二分肢说”的识别标准，可对下列具体情形作出诉讼标的单复异同和诉之合并有无的判断：原因事实同一，不论诉之声明有一个或多个，诉讼标的只有一个。

在电车事件中，事实理由和诉之声明都只有一个，因而诉讼标的只有一个；在请求返还贷款本金及利息的诉讼中，诉讼请求有两个，但事实理由只有一个，因而其诉讼标的也只有一个。

诉之声明只有一个，不论事实理由有几个，诉讼标的也只有一个。

基于不同事实而产生的同一诉之声明，其诉讼标的只有一个。

如在离婚之诉中，妻以夫遗弃、虐待、与人通奸等为事实理由，诉请法院判决离婚，原告主张的事实虽为不同的事实理由，但其诉之声明单一，因而其诉讼标的为单一，故不存在诉之合并问题。

诉之声明与事实理由均为多数，诉讼标的为多数。

事实理由不同一，即使诉之声明类同，也是不同的诉讼标的。

在同一诉讼程序中，则形成诉之合并。

综上所述，判断诉之合并的识别标准在于诉讼标的的多寡，判断诉讼标的单复异同的识别标准则在于诉之声明和事实理由。

在进行诉之合并的类型化分析时，须坚持这两个识别标准，以免陷入诉讼法理与具体制度相矛盾、理论与实践相脱节的误区。

三、诉之合并的构成要件依照世界各主要国家相关立法和实践，诉之合并具有以下特征：诉之合并是指将几个独立之诉合并起来。

“当事人合并提起之各诉，系求就各诉为裁判，其合并提起之各请求，亦系各别独立之诉讼标的，故实质上应认为各个独立之诉。

”因此，合并之诉应当有两个或两个以上的诉讼标的。

如果某一案件只有一个诉讼标的，即事实理由和诉之声明中之一为单数，即使当事人一方或双方人数众多，也只能是一个诉。

所谓仅仅当事人的合并、或者诉之声明的合并或者多个事实事由存在都不必然构成诉的合并。

诉之合并属于法院的司法行政权限或者说是属于诉讼指挥权限的行为，不属于审判行为。

[12]诉之合并可以由当事人提出申请，或者法院依职权作出，但诉讼的最终合并与否由法官决定。

法官拥有这种职权的理论和法律上的依据在于决定诉之合并属于单纯的司法行政处分行为，同时，诉之合并牵涉到程序上诉讼进程的快慢，由法院决定诉之合并体现了职权主义与当事人主义的交错。

我国某些诉之合并须由当事人申请并经对方当事人同意才能进行，这种做法是否合适，值得检讨。

合并之诉属于可分之诉，可以在特定情况可行起诉的分离。

在审判实践中，诉讼标的为同一种类的共同诉讼合并审理后，不能达到简化程序、节省时间和费用目的的；原告向同一被告提出数个诉讼标的，或者在诉讼中增加诉讼标的，人民法院认为不便于审理的；第三人提出与本案有关的诉讼标的，合并审理反而使案件复杂化的，就应当进行诉的分离。

[13]“诉之分离是对诉的不适当合并的一种调整。