关于劳动合同法针对劳务派遣修法的解析

关于劳动合同法针对劳务派遣修法的解析
一、背景
自2008年劳动合同法颁布以来，劳务派遣企业发展非常迅速，但整个劳务派遣行业存在准入门槛低、大量小型企业无序竞争、经营不规范等诸多问题。

另外，由于劳务派遣给企业所带来的低廉用工成本，许多用工单位尤其是大型国企长期大量使用被派遣劳动者，有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道，被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障，同工不同酬、不同保障待遇的问题比较突出。

为严格规范劳务派遣用工，控制劳务派遣用工比例，并维护工人阶级主体地位，保障被派遣劳动者实现同工同酬等权利，以及加强对劳务派遣单位的管理，强化劳动行政部门的监督管理职责。

2012年12月28日在京闭幕的十一届全国人大常委会第三十次会议，表决通过了关于修改劳动合同法的决定。

修改后的劳动合同法将于2013年7月1日起实施。

实施近5年的劳动合同法首次修改，直指规范劳务派遣用工，保障被派遣劳动者的合法权益。

鉴于以上情形，为更好的应对全国人大常委会的此次修法，并在劳务派遣行业在同样的法律环境下占得规范发展的先机，需对此次劳动合同法的修改进行风险分析，并制订相应的应对措施。

二、法规原文及修改条文对照及风险分析
1、劳动合同法第57条：
（1）原文：
劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。

（2）修改后条文：
经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。

经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。

未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

（3）风险分析：
该修改后条文，相对于原条文，有三点变化：
①将劳务派遣公司的注册资本从50万元提高至200万元，提高了注册资本
门槛。

②明确劳动派遣公司须有固定经营场所和设施，并有劳务派遣管理制度。

③经营劳务派遣，须向劳动行政部门申请行政许可，经许可后办理公司登记。

2、劳动合同法第63条：
（1）原文：
被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

（2）修改后条文：
被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。

用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

（3）风险分析：
该修改后条文，相对于原条文，有两点变化：
①进一步落实了同工同酬的原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动
者实行相同的劳动报酬分配办法。

②明确与劳务派遣协议和劳动合同中关于劳动报酬约定应当同工同酬。

3、劳动合同法第66条：
（1）原文：
劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

（2）修改后条文：
劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。

劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

（3）风险分析：
该修改后条文，相对于原条文，有两点变化：
①明确了劳务派遣用工只是补充形式，用工单位应严格控制劳务派遣用工数
量和比例，具体控制比例由国务院劳动行政部门规定。

②明确了临时性、辅助性或者替代性的工作岗位定义，以此明确了劳动派遣
用工的范围。

4、劳动合同法第92条：
（1）原文：
劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

（2）修改后条文：
违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令
限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。

用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

（3）风险分析：
该修改后条文，相对于原条文，有两点变化：
①明确了未办理派遣许可即为违法，劳动行政部门可没收违法所得并罚款。

同时将情节严重作为前提条件才罚款并吊销证件，改为经劳动行政部门责令改正而拒不改正的即可罚款并吊销证件。

②提高了劳务派遣公司违法处罚标准，由每人1000至5000元提升至5000
元至1万元。

由吊销工商营业执照，变为吊销劳务派遣业务经营许可证。

5、劳动合同法第98条：
（1）原文：
本决定自2008年1月1日起施行。

（2）修改后条文：
本修改决定自2013年7月1日起施行。

本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。

具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。

（3）风险分析：
该修改后条文，相对于原条文，有三点变化：
①明确了明年7月1日前劳务派遣合作不受影响，但须符合同工同酬条件。

②明确2013年7月1日以前设立的劳务派遣公司应在2014年7月1日前获
得派遣业务行政许可。

明年7月1日以后设立的劳务派遣公司须获得行政许可才可工商登记注册。

派遣业务行政许可的具体办理规定由国家劳动保障部门制订。

③施行日期明确为2013年7月1日。

三、我司可采取的应对措施
1、关于经营劳务派遣，须向劳动行政部门申请行政许可的问题：
建议措施如下：
（1）我司客服部门和业务处理部总部及各分部应指定专人向当地劳动行政部门咨询劳务派遣业务须办理行政许可的相关国家及地方规定全文，争取第一时间获取到相应的政策法规信息。

对于国家及地方并未出台规定的，应至少每月咨询一次，紧密保持关注。

（2）客服部门或业务处理部在收集到相应政策法规后，应第一时间知会行政部安排办理劳务派遣业务行政许可手续。

争取2013年7月1日以前所有从事劳务派遣业务的总公司/分公司/子公司均办理完成劳务派遣业务行政许可手续，获得劳务派遣业务经营许可证。

2、关于同工同酬的问题：
建议措施如下：
（1）我司客服部门可建议客户细分工作岗位种类，将派遣员工的岗位名称确定为不同于正式员工岗位的名称，并将任职资格和标准差异化处理，使之不同于客户正式员工。

（2）另外，还可以建议客户将工资结构进行拆分，通过基本工资相同、绩效工资不同等方式来调和其与正式员工之间的薪酬差异。

（3）关于劳动合同中关于工资约定要同工同酬的问题，客服部门可建议客户所有同种岗位正式员工和派遣员工均在劳动合同中约定相同的基本工资，以此达到符合法规的要求。

3、关于用工单位劳务派遣数量控制的问题
建议措施如下：
（1）因此项内容因比较量化，如政府出台控制比例标准较严格，则可能会给我司业务造成较大影响。

建议客服部门尽快了解掌握客户的劳务派遣用工数量占其员工总数的比例，如超过50%或超过国家、地方政策控制标准的，我司客服部门可采取业务外包的模式进行分流，降低客户派遣用工比例。

（2）另外，客服部门还可以制订向其他较低派遣用工量的客户分流的第二方案，以解决某客户派遣用工量占比过高的问题。

4、关于派遣用工范围限定在临时性、辅助性、替代性工作岗位的问题
建议措施如下：
（1）建议客服部门尽快逐步统计我司派遣员工的工作岗位，并按照法定的标准对其工作岗位是否符合临时性、辅助性、替代性进行初步分类，以便了解公司派遣业务符合三性的具体情况。

（2）由于此次修法对三性的规定虽然有了具体规定，但由于规定的并不清晰，实践中也没有明确标准，因此存在一定漏洞，我司可采取以下方式进行规避：
①对于临时性岗位不得超过6个月的规定，由于其并没有明确是否可以安排派遣员工从事多个临时性岗位，我司客服部门可建议客户细分各种短暂性的工作岗位，将总派遣期限划分为多个不超过6个月的期限，适时进行工作岗位调整。

如果确实无法适用临时性规定，则可适用辅助性或替代性的规定，进行劳务派遣。

②对于辅助性工作岗位须不得为主营业务岗位的规定，由于主营业务如何判断目前并没有具体标准，我司客服部门可建议客户在确定派遣员工工作岗位名称时尽量往非主营性质的岗位名称靠拢。

如确实无法适用辅助性规定，则可以适用临时性或替代性的规定，进行劳务派遣。

③对于替代性工作岗位限定在因脱产学习、休假等原因无法工作而需人替代工作的范围内，但由于无法工作需人替代的范围比较宽泛，因此我司客服部门可以建议客户寻找一些合理可以说明需要替代工作的理由，来使用派遣员工。

如确实无法适用替代性规定，则可以适用临时性或辅助性的规定，进行劳务派遣。