中国商法的立法模式再研究

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论我国商法的立法体例

论我国商法的立法体例

论我国商法的立法体例祁思佳08级法学一班摘要:关于商事立法体例的选择,各个国家都有不同的意见。

其中,以大陆法系和英美法系的分野最大。

大陆法系有民商合一与民商分立之分。

其中,民商合一又有完全式民商合一与相对式民商合一之分,民商分立又有客观主义和主观主义之分。

英美法系则表现为判例法或单行法。

我国的商事立法究竟该采用何种模式呢?仁者见仁,智者见智。

我国大多数学者都比较支持的观点是相对式民商合一模式。

关键词:民商分立;民商合一;联系;区别一、民法与商法的关系民法与商法的关系最为密切,因此人们常以“民商法”称之。

然而商法又具有自己的本质特征,这使得商法成为一个独立的法律部门。

(一)民法与商法的联系民法与商法同属于私法,二者所规范的社会关系具有同一性,即私人之间的财产关系,且二者主体都处于平等地位。

由于二者同属私法,这就决定了民法上的一些基本原则同时也是商事主体应遵守的基本行为准则,如自愿,公平,诚实信用等原则。

在具体商事法律制度中,民法与商法也有密切联系,如商法中的公司制度之于民法中的法人制度,保险制度之于民法上的合同制度,均有着很强的关联性。

二者在某种意义上可以说是特别法与一般法的关系。

(二)民法与商法的区别民法与商法都调整财产关系,但民法调整的是静态财产关系,如财产所有关系,这种财产关系是一种财产权利的确定状态;商法调整营运中的财产关系,是动态财产关系,是一种财产的变动状态。

民法是权利法,是确认权利属的法律。

商法是财富法,是促进财富增长的法律。

此外,民法还调整人身关系。

二、民商分立民商分立的主要标志是具有独立的商法典,法国和德国有其独立的商法典。

(一)民商分立产生的历史背景在人类社会早期,民商是合为一体的。

商法独立于民法之外而自成体系始于欧洲中世纪的商人法。

在当时的社会背景下,国家对贸易采取了特许的政策,商人成为这一特许政策的受惠者和执行人。

正如有的法学家所指出的:“民商分立的一个更深入的理由是,在中世纪,贸易倾向于严格的特许主义,而且通常只有那些被赋予特权的社团里的成员,持许可执照从事这项活动”。

民法与商法的关系及民商法立法模式探究

民法与商法的关系及民商法立法模式探究

民法与商法的关系及民商法立法模式探究民法与商法是两个不同领域的法律分支,它们各自在不同的领域具有不同的法律适用范围和特点。

民法和商法在现实生活中又有密切的联系和相互影响。

对于民法与商法的关系及民商法立法模式的探究,既是对法律领域中的重要问题进行深入研究,也对于法律制度的完善和发展有着重要的意义。

一、民法与商法的基本概念民法是规范公民个体和法人等民事主体之间的一般法律关系的法律规范体系,包括了人身权、财产权、合同权、继承权等权利和义务的规定。

而商法是规范商人之间的经济活动关系的一种特殊法律规范体系,包括了商业合同、公司法、证券法等具体的商业法律规范。

从法律适用范围来看,民法适用于公民个体和法人等各类个体之间的一般民事活动,而商法适用于商人之间的专门的商业经济活动。

从法律内容来看,民法强调个体的一般民事权利义务,涉及到的权利义务范围广泛,而商法主要涉及商人之间的经济活动,其规定主要是围绕商业活动展开的。

虽然民法与商法在法律适用范围和内容上有所区别,但在实际生活中,民法与商法之间又有着千丝万缕的联系和相互影响。

二、民法与商法的联系及相互影响民法与商法之间存在着密切的联系和相互影响。

一方面,在实际生活中,商业活动与一般民事活动之间常常交织在一起,商人的经济活动常常涉及到一般的民事权利义务关系。

在这种情况下,商法与民法之间的边界往往模糊不清,需要进行具体的分析和界定。

商法在实际适用中也往往需要参考民法的相关规定,比如在商业合同中的民事权利义务、合同法的规定等都需要参考民法的相关规定。

商法与民法之间的联系和相互影响是不可忽视的。

在民法与商法的相互联系中,民商法立法模式也就成为一个重要问题。

民商法的立法模式既要充分考虑到民法与商法之间的联系和相互影响,也要兼顾到两者在法律适用范围和内容上的区别和特点,从而形成一个科学、合理的立法模式。

三、民商法立法模式的探究1. 统一法典模式统一法典模式是将民法与商法合并成一个完整的法典,统一规范个体之间的一般民事权利义务和商人之间的经济活动关系。

民法与商法的关系及民商法立法模式探究

民法与商法的关系及民商法立法模式探究

民法与商法的关系及民商法立法模式探究民法与商法是两个不同的法律领域,在很多方面有着不同的法律规范。

民法主要是规范个人之间的法律关系,如婚姻关系、家庭财产关系、债权债务关系等;而商法则规范商业活动中的各种法律关系,如商业合同、商标注册、公司治理等。

然而,在实践中两者的界限很难明确,因为商业活动往往涉及到私人性质和公法性质的交叉,因此民法与商法之间的相互影响和兼容性非常重要。

民商法立法模式是指民法和商法的法律体系建构方式。

在多数国家,包括中国,民法与商法都是由国家的立法机关颁布,因此两者的立法之间有着密切的联系。

在民商法的立法模式中,有两种不同的方式:一种是将两个领域的法律合并成为一个完整的法典,另一种是制定独立的商法典。

具体来讲,下面将分别从以下两个方面进行探讨。

一、民商法的关系1.民法和商法之间的界限在很多情况下,民法和商法的适用范围是难以区分的。

比如,在商业活动中,公民间的财产关系和商业机构之间的商业合同都涉及到了财产转移、债务债权关系等民法事项。

因此,商业活动中的很多民法问题都需要法院或仲裁机构来处理。

此外,在商业活动中,如果出现了违约等问题,商法和民法也必须互相配合,依据民法的规定进行处理。

因此,民法和商法之间的界限在实际运用中是相对模糊的。

2.商法对民法的影响商业活动往往具有高度的规模化、专业化、市场化等特点,需要有更加精细、全面和严谨的法律规范和法律制度。

因此,商法的制定与完善,对于弥补民法之间的不足和缺陷也具有重要的作用。

比如,商法对于民法的纠纷解决机制进行了补充和修订,同时还对于保护商业机构的知识产权、公平竞争等方面进行了制度化的规范。

二、民商法立法模式的探讨1.合并制合并制是指将民法和商法制定在同一部法典之中。

采用这种方式有利于民法和商法之间的合理衔接和协调,同时也能够减少法律制度上的重复和冲突。

然而,在实践中,由于商法活动具有强烈的变动性和时效性,因此未必适宜采用合并制的方式进行规范和制定。

民法与商法的关系及民商法立法模式探究

民法与商法的关系及民商法立法模式探究

民法与商法的关系及民商法立法模式探究民法与商法是两个不同的法律分支,它们在适用范围和立法路线上存在差异。

但是,民法和商法之间也存在着密切的关系,因为商法作为独立的法律分支,其适用的范围和内容都是建立在民法之上的。

在现代商业社会中,商业活动已经成为了社会发展的重要驱动力,因此,商法的发展也在不断壮大和完善。

本文将就民法与商法的关系及民商法立法模式进行探究。

一、民法与商法的关系民法和商法之间的主要区别在于适用范围。

民法适用于个人之间的交易、私人借贷、赠与、承诺等民事纠纷,而商法则涉及到商人之间的交易、公司、合伙企业、航空运输、海运、保险、银行等商事纠纷。

可以说,商法是民法的补充和发展,其作用是规范商人的行为并保护商业交易的顺利进行。

尽管民法和商法在适用范围上存在差异,但商业交易中的很多法律问题都需要同时考虑民法和商法的规定。

例如,在订立合同时,要同时遵循合同法和商法中的规定。

此外,商业争议中涉及到的财产权、债权等法律问题也要同时考虑到民法和商法。

除了适用范围上的关联,民法和商法之间还有不同的立法路线。

在我国,民法是基本法律,而商法是特别法律。

民法是立法思想的基础,是其它法律的统领,是所有人必须遵守的最基本的法律规范。

而商法则是专门为商业活动制定的法律规定,其立法目的主要是为商人间的纠纷提供特别的解决方式。

因此,商法的立法方式比民法更为灵活,并且更加趋于商品化。

商法的发展主要取决于商业的需求和发展,因此在立法过程中也更加注重实用性和适用性。

随着经济的发展和市场经济的逐渐完善,民商法的立法思路也在不断创新和完善。

我国的“民商法兼容”立法模式就是一个典型的例证。

“民商法兼容”的立法模式是指在立法过程中,政府在尊重商业经营自由的同时,也保护了消费者和弱势群体的合法权益。

在这种立法模式下,民法和商法之间不存在对立和竞争,而是强调了两者的相互促进和协调发展。

具体来说,在制定商法法规时,需要同时考虑到商品流通秩序、消费者权益、企业合法经营等方面的因素。

中国商法立法体例借鉴

中国商法立法体例借鉴

中国商法立法体例借鉴
中国的商法立法体例主要借鉴了大陆法系的立法模式,以下是一般性的借鉴要点:
1. 制定统一的商法典:中国已经制定了《中华人民共和国商法典》,对商法的各个方面进行了统一规定,这借鉴了大陆法系国家通常会有统一的商业法典。

2. 区分民法和商法:中国的商法立法也借鉴了大陆法系的传统,即区分民法和商法,民法调整的一般社会关系,商法则调整商业活动中的关系。

3. 制定单行的商事法律:如公司法、合同法、证券法、保险法、破产法等,这同样借鉴了大陆法系的做法。

4. 制定商事法规:对商法的某些具体问题作出规定,如商事仲裁、商事登记等。

5. 制定商法司法解释:对商法的适用法律问题进行解释,这同样借鉴了大陆法系的做法。

6. 借鉴国际商法:中国的商法立法也借鉴了国际商法的某些规则和原则,如在合同法、公司法等方面的法律规定。

以上就是中国商法立法体例借鉴的一般要点,具体的法律规定会因国家和地区的实际情况有所不同。

论中国商法立法模式

论中国商法立法模式

学者 中 的激 进 派 。这 种 学 说 虽 然 还 不 是 主 流 观
点 ,但正被越来越多的学者所接受 ,本文作者也 是坚 持 此种观 点 。
二 、传统路径选择 的弊端
民商分立的模式本身说明了民法和商法齐头 并进 的势头 ,民法和商法应该 同时发展 ,任何一 种滞后都会阻碍民商法律的整体发展。在这种思 路下 ,有的学者认 为很多立法要符合 中国实际, 即使是实行制定法 ,也应该宜粗不宜细 ,成熟一 个制定一个 。在这种情况下 ,民事立法和商事立 法 同步进 行 ,从而形成 了 目前 民商法散乱 的局
自 从中国确立 了市场经济的 目标 后 ,中国加紧 了市场经 济的立 法。特别是为了加入 W O T ,更是对法律作 了大规模 的修 改,修改的 法律法规达到 10 多个 。其 中大部分是关 于市场的立法。有关经济 00 法和民法的争论 自 2 世 纪 8 年代前 期就 己展开 ,最终 以 《 o 0 民法 通 则》的颁布和实施宣告 民法的独立产生并发展的新纪元 的开始。 自中 国进入市场经济时代 以来 ,有关 民法发展一支独秀 , 有关民法的法律 逐步发展和完善起来 ,同时有很多属于商业方面的立法也得到发展 。 如今 民法典 的发展正在如火如荼地进行着 ,而至今 中国有关商法典的
作者简 介 : 吴午东 ( 7 一) 男 , 13 , 9 浙江嵊 州人 ,广东农工商职业技术学 院政经 系讲 师 ,硕士。
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J u a fG a g ogAI oyeh i olg o r lo u n dn B P ltc 立法模 式
吴午 东
( 广东农工 商职业技术学院 政 经系 ,广 东 广州 500 ) 157

要 :通 常认 为 中国应该实行 民商 合一 的立 法体 系,民法典 的编 纂在 加 紧进

我国商法的法律地位与立法模式选择

我国商法的法律地位与立法模式选择

我国商法的法律地位与立法模式选择一、引言商法在法律体系中的法律地位以及它同其他部门法(尤其是民法)的关系,是国内外法学界争议极大的问题。

在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家,某些学者根据民商合一的编制体例,认为商法本身不构成独立的法学部门,因为,在法典编制上讲,民商合一的编制体例使商法被民法所吸收,仅民法本身成为独立的法学部门;另外一些学者则认为,即便采取民商合一的编制体例,商法本身也不能被民法所吸收,但商法在本质上并没有丧失独立性,它仍然构成独立的法学部门,说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性,它在实质上并没有丧失独立性。

那么在我国特殊的国情中,商法究竟是完全独立于民法还是相对独立于民法,并且由此选择何种立法模式,本文就此运用比较研究的方法,试图在对比分析我国法学界有关商法法律地位争议的基础上,对我国商法立法模式的选择作一探讨。

二、我国学界关于商法法律地位的争论(一)主张民商分立及理由商法是独立的法律部门,除了有其社会历史原因外,还有更重要的现实的理论和实践根据。

首先,商事法有自己的独特的调整对象、基本原则和完整体系。

商法是调整商事主体和商事交易的法律规范的总称。

这里的商事主体和商事交易的内涵和外延,随着时代的发展而不断演进。

今日的商事主体已非局限于旧商法的“商人”阶层,而是指从事商品和服务贸易活动的主体。

今日商事交易也非旧商法的狭义的“商行为”,而是指市场交易行为,商法及市场交易规则。

①商法对于经营性生产关系予以专门性调整,对于营利调节机制赋予法制内涵。

为了保障营利的实现,商法奉行商事交易的平等、自由、快捷、简便、安全和效率的基本原则。

创设并不断丰富自己的制度体系。

其次,中国丰富的商事法制实践,昭示了商法的国家基本法地位。

旧中国农本商末、崇尚耕战的意识形态、实行海禁和闭关锁国的基本国策,未能充分培育商法生长的土壤。

因为种种原因,新中国的商法是在20世纪90年代才受到关注的,但在短短十几年内,由国家权力机关颁行的商事单行法已经比较齐全。

第五节 我国商法的立法模式

第五节 我国商法的立法模式

(二)民商分立的主要理由——我妻荣:《对民商分是缘于近代新兴商业之勃兴, 须与一般私法为特异之处置,此为事实所 需,不能以沿革之理由排斥之。 2、民、商法在其调整对象的社会状态和进展 程度上,确有不同,所以要求修正程度 也 必然不同。将商法归入民法典,商法之修 正自有迟延之虞。 3、商事有世界性。欲适应国际化之趋势,仍 有以商法为特别法之必要。 4、瑞士债务法并非成功之例;切当今立法趋 势并非趋向统一。
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第五节 我国商法的立法模式 一、三种不同形态的商事立法模式 商法的立法模式,又称商法的立法形式,是指 缘于近代以来大陆法系为主的成文法运动,而由各 国立法所展现的关于商事立法及其与其他法律部门 关系的各种形式。
(一)民商分立 民商分立是指将民事、商事分别立法,于民 法典之外,再制定商法法典,使民法法典与商法 法典各自独立存在。 (二)民商合一 民商合一是指将民事、商事统一立法,不设
(三)英美法系商法模式 即没有统一的民法典,却有独立的、特别的 商法典,但其商法典的内容与民商分立制的大陆 法系国家的商法典不同。 二、“民商合一”与“民商分立”的内涵

民法与商法的关系及民商法立法模式探究

民法与商法的关系及民商法立法模式探究

民法与商法的关系及民商法立法模式探究民法和商法是两个独立但相互关联的法律领域。

民法是规范个体之间民事关系的法律体系,而商法是专门规范商业活动中的法律体系。

虽然民法和商法有相似之处,但它们的立法目的、适用对象和法律规定等方面存在较大差异。

民法主要是关于个体之间的民事关系,包括人身权、财产权、债务关系、房地产等等。

而商法则聚焦在商业交易中所涉及的法律问题上,如合同、公司、商标、专利等等。

尽管两种法律领域之间存在重叠,但商法的重点是承认和规范商业活动中的各种协商和实践活动,而民法则关注与个人和家庭生活有关的事宜。

民法与商法之间的关系是互动的。

它们可以互相补充和重叠。

在实践中,商法中的企业合同、商标法、专利法等内容,通常和民法关系紧密。

例如,当考虑规定商标注册的实现形式时,就需要考虑民法中的财产权等相关规定。

随着中国经济的改革开放,商业活动的迅速增长以及国际经济贸易的不断深化,中国也逐渐完善起商法体系。

从1980年代开始,商法逐渐与民法逐渐区分开来,独立的商法体系逐步建立起来,商业领域内切实的法律保障体系已基本建立,这为我国市场经济的发展打下了坚实的基础。

由于民法和商法之间存在的区别,民商法立法时,制定了不同的立法模式。

这两个法律领域各有不同的立法模式,分别是集中式和分散式。

集中式的立法模式是指法律制定机关为了保证法律的统一性和规范性,将相类似的法律规定归纳在一个法律文件中,例如民法典。

而分散式的立法模式是指法律制定机关将相类似的内容分别分散在多个法律文件中,例如我国商法制度便是采用了分散式的立法模式。

集中式的立法模式在发展历程中处于普遍的位置,是20世纪以来全部法律制定方式的共性特点,具有统一标准、容易操作、能够进行系统、注重规范、有资讯的好处。

但它也存在局限,对实际情况限制大,只适用于一时之需,满足不了市场和法律进步的需要。

分散式的立法模式的优势在于能根据不同领域、不同情况,制定不同的法律文件,更加灵活和适应多变的商业环境。

我国商事立法模式研究

我国商事立法模式研究

我国商事立法模式研究商事立法是国家制定的有关商事活动的文化法规。

对于一个国家的商业发展来说,健全完善的商事立法是非常重要的,因为商事立法的完善程度直接关系到该国商业发展的成败。

商事立法是保障商业正常秩序,规范市场经济行为的重要手段,也是实现市场经济的必要条件。

本文旨在研究我国商事立法模式,为我国商事立法提供一些启示。

我国商事立法的历史可以追溯到八十年代初期,当时我国实行了改革开放政策,开启了市场经济的大门。

为适应市场经济的发展,我国政府开始着手制定商事立法,到目前为止,我国已经出台了一系列商事法律,其中最重要的是《公司法》和《合同法》。

这些法律对我国商业的发展起到了积极推动的作用。

我国商事立法模式主要有两种,一种是模仿西方国家的商事立法模式,另一种是采取本土化的商事立法模式。

对于模仿西方国家的商事立法模式,我们可以借鉴西方国家的经验,但我们也需要注意到我们国家的特殊情况,做出对应的改良。

而对于采取本土化的商事立法模式,我们应该充分发挥我国的特色,确定符合我国国情的商事立法。

就模仿西方国家的商事立法模式而言,我国可以学习西方国家的商事立法经验,例如美国的《公司法》和《证券法》,以及英国的《合同法》等。

这些法律制度虽然在我国的适用过程中存在一些不适应的情况,但这也促进了我国商事法制的不断完善。

同时,我国也将逐步学习和吸收国际商事规则。

而对于采取本土化的商事立法模式,我国可以结合本土化特征,制定符合我国商事法律的规定,并保障中小微企业的发展,三农产业的健康发展。

同时,要注重保护消费者权益,促进消费者产权保护和消费纠纷解决机制的建立。

此外,我国商事立法应该也更加注重生态环境,保障环境资源的合理利用和保护,同时监督企业遵守环境法规,敦促企业对环境后果负责。

综上所述,商事立法对于一个国家的商业发展是至关重要的。

我国商事立法模式可以借鉴西方国家的经验,同时也应该发挥我国特色进行改进。

我们需要重视商事立法,不断完善商事法律制度,确保商业秩序的正常运转,为未来的经济发展打下良好的基础。

我国商法的立法模式

我国商法的立法模式

学士论文-法学专业-商事立法模式之选择——论我国《商事通则》的制定商事立法模式之选择——论我国《商事通则》的制定[摘要] 在我国实行完全意义上的民商合一与民商分立,制定民商法典或单独的商法典,这都是不切实际的想法;只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》用以规范基本的商事法律关系,才是立足现实和着眼未来的最佳选择。

[关键词] 商事立法模式,商事通则,商法典一、从商法的历史演进看世界各国的商事立法模式(一)商法的内涵商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系,即商事关系的法律规范的总称。

它可以从广义和狭义两个方面去理解。

在狭义上,商法仅仅指商法典及其附属法规,如商法典及其施行法等等。

在广义上,商法包括全部商事法律部门,它不仅包括商法典,即商人身份法和商行为法等内容,而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律,如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。

与此相对应,由于各国商法制度存在较大差异,多数学者在理论上将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。

形式意义上的商法,是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典,其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度。

形式意义上的商法概念理论着眼点为规范的表现形式和法律的编纂结构,它以法律文件的表现形式即商法典作为商法概念的界定基础。

实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。

其概念的理论着眼点为商事法律规范的性质、规范的作用、规范的构成、规范实施的方式等等在理念上的有机统一。

它不以商法典作为商法概念的界定基础;商法的形式包括各种有关商事的专门法规;商法规范不仅仅存在与商法典之中,而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法律法规和判例之中。

从实质意义上看,无论属大陆法系还是英美法系,无论奉行民商分立还是奉行民商合一地国家,都存在着实质意义上的商法。

民法与商法的关系及民商法立法模式探究

民法与商法的关系及民商法立法模式探究

民法与商法的关系及民商法立法模式探究民法和商法是法律中两个重要的分支,在法律体系中具有不同的作用和领域。

民法是以保护自然人的人身权利、财产权利和合同权利为主要目的的法律体系,而商法则是专门规范商业交易行为的法律体系。

两者有着密切的联系和互动。

民法和商法之间存在着紧密的关系。

商法是建立在民法基础上的一种特殊法律体系。

民法中包含了商法所涉及的一些基本原则,如契约自由原则、善意信用原则等。

商法对特定领域的交易行为进行了更为具体和细致的规范,而民法则提供了整体的法律框架和基本原则。

在实际应用中,商法往往依赖于民法的支撑和补充。

民商法的立法模式有着一定的差异。

在我国,民法和商法的立法模式可以分为不同的阶段。

在《中华人民共和国民法通则》颁布以前,我国的商法主要依赖于《中华人民共和国合同法》等其他法律进行规范。

在成立于2020年1月的《中华人民共和国民法典》颁布后,商法得到了较为全面和系统的规范。

从立法模式上看,《中华人民共和国民法典》采用了混合立法模式,即将部分内容作为专门的一章或一节进行规定,同时也在其他相关法律中进行了补充和更新。

这种立法模式既保持了民商法的整体性和连贯性,又兼顾了民商法的特殊性和独立性。

这种立法模式的采用,体现了立法者对民法和商法关系的科学认识和处理方式。

民法和商法是法律体系中两个重要的分支,对于保护个人和商业交易行为起着重要的作用。

民法和商法之间存在着密切的关系,商法是建立在民法基础上的一种特殊法律体系。

在立法模式上,民商法采用了混合立法模式,既保持了整体性和连贯性,又独立规范了商法的特殊领域。

随着《中华人民共和国民法典》的颁布,我国的民商法关系得到了更为明确和系统的规范。

我国商法立法模式综述

我国商法立法模式综述

我国商法立法模式综述内容提要:从十七世纪末期法国制定两部具有商法性质的商法法律以来,各国商法无不是与白己的法律文化传统、政治经济结构密切相关;世界上并不存在一个统一的商法模式;法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。

每个国家在选择白己的商法立法模式时,必须从本国的实际情况出发,结合白己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建白己的商法体系。

商事立法模式的选择问题一直是我国商法和民法学界讨论不休的话题。

该问题的进一步解决,有利于我国形成系统化、科学化的立法格局。

本文将简要综述世界各国的商法发展和我国学术界关于商事立法模式的不同观点。

关键词:商法立法模式商法通则关于商法的立法模式,世界各国形成不同的体系和学说。

而这些学说和体系直接或问接地影响了中国的商事立法的指导思想,甚至商法体系的建立。

这些观点,究竞谁更符合中国的历史和现状,谁更具有可行性和实用价值,就需要我们去认真地加以甄别和研究。

一、大陆法系国家商法立法模式当今,大陆法系商法是世界商法中最完善,也最有典型意义和世界影响的商法体系,它是大陆法系国家商法制度的总称。

大陆商法遵循着制定成文法这一根本途径。

大陆商法的直接历史渊源可以到中世纪,而它的间接历史渊源则可以追溯到古希腊中期,伴随着海商异地贸易规模的扩大,城市商埠的建立。

大约在中世纪尤其是商人阶层的形成,一种以特定的商人身份为调整对象的商人法在欧洲出现,这便是现代大陆商法的雏形。

到了中世纪后期和近代初期,随着资本主义经济的繁荣,生产和贸易的种类及规模的扩大,以及在近代资本主义平等思潮影响之下,一个以商行为为商法的调整对象,即用商行为法取代商人法的倾向在欧洲大陆出现,并在此基础上建立了相对独立的商法理论,它标志着现代商法在体系上已初具形态,形成了大陆商法由商法典和商事成文法规为主要法律洲源的基本特征。

在大陆商法中存在着两种立法形式:(1 )民商分立形式,指在一个国家中,不仅存在着一系列商事单行法规,而且存在着以商法命名的法典,商法与民法完全分离,采用这种立法格局的国家主要有:德国、法国、日本、西班牙、葡萄牙、奥地利、巴西、埃及等;(2)民商合一的立法形式,即在一个国家中仅存在着一系列商事单行法规,而有关商事交易中的一般原则被归纳在民法典中,其代表国家有:瑞士、意大利、瑞典、丹麦、芬兰、挪威、蒙古、以色列等。

论中国商法的立法模式(中)

论中国商法的立法模式(中)

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论中国商法的立法模式(中)兼论《商法通则》的立法问题苗延波关键词: 商法立法模式《商法通则》内容提要: 商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门;世界上并不存在一个统一的商法模式;法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。

每个国家在选择自己的商法立法模式时,必须从本国的实际情况出发,结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。

中国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备,中国应采取私法二元结构的立法模式,即采取具有中国特点的民商分立的立法模式,在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。

中国在《民法典》之外不须另立独立之商法典,可制定《商法通则》,建立一个《商法通则》加商事单行法的立法模式。

1.民商分立论上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题多数商法学者认为,商法作为一个独立的法律部门固然毫无疑义,在立法模式上也应在民法典之外制定一部商法典亦属不证之理。

他们认为,既然商法作为一个独立的法律部门已毫无疑义,那么,在立法模式上,中国就应采取私法二元结构的立法模式,即采取民商分立的立法模式,在民法典之外,再单独制定一部《商法典》。

2.民商合一论传统民法学者认为,不管怎样看待商法的地位,无须在民法典之外再另行制定一部商法典都是毫无疑义的,此便为民商合一论。

[1]他们认为,民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中规定于《民法典》中,而将适用于局部市场或个别市场的规则,规定于各个民事特别法。

也就是说,在《民法典》之外,不再单独制定《商法典》,所有商事特别法都可以统一适用民法典总则,商事主体适用民事主体的规定,商事行为可以适用民事法律行为的规定,商事代理可以适用《民法典》中代理的规定。

3.商经合一论直至20世纪90年代中期,还有许多经济法学者认为,商法与经济法均以企业为调整对象,两者具有某些共同属性,故应当将中国商事法作为“经济法的组成部分”。

最新-中国商法的立法模式再研究 精品

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中国商法的立法模式再研究继《合同法》之后,物权法、民法典的制定成为我国今后民事立法的目标。

当前,有学者的物权法草案建议稿及民法典草案大纲已经提出。

然而,面对我国民商事立法的现状,在民法典出台之前,必须对民法与商法的立法模式进行严谨的理论梳理、论证和整体立法规划,否则民法典的制定不但不会产生其应有的影响和作用,反而会反映出我国民商法学研究的幼稚,以致辜负了新时一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴,则该范畴在成立以及使用方面的相对参照系统,事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。

注高在敏著《商法的理念与理念的商法》,陕西人民出版社2000年版,第103页。

大陆法系各国关于民商事的立法,大致可分为两种体例,即民商合一体例与民商分立体例。

所谓民商合一体例,是指将民事商事统一立法,不设民商之区别,关于商事的规定,或编入民法典之中,或以单行法规颁行之体例,注有学者认为,在法源形式上除无商法典外,既有民法典,同时又有大量商事单行法的立法体例为分、合折衷体制,其与民商合一体制不同,参见上书,第114页。

此以瑞士、俄罗斯为代表。

注张国键《商事法论》,台湾三民书局1980年版,第50页。

所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法,于民法典之外,另制定商法法典,使民法法典与商法法典各自独立存在之体制,注张国键《商事法论》,台湾三民书局1980年版,第50页。

此体例以德国、法国为代表。

由于传统的经济、政治、思想文化等诸种因素的综合作用,在中国古代社会,不存在近代意义上私法性质的民法与商法,因而我国学者对民商立法体例问题的研究最早是在清末修律时期。

清末的民商事立法,仿德国法系,采民商分立制,经过两次商法大会的召开,最终形成《商律草案》,但其因辛亥革命的爆发而致流产。

论我国商法的立法模式

论我国商法的立法模式

论我国商法的立法模式我国商法的立法模式探讨本文将围绕“我国商法的立法模式”展开讨论。

随着我国经济的快速发展,商法作为调整市场经济关系的重要法律,其立法模式及其实施效果越来越受到。

本文将从商法立法的背景和意义、特点、作用、完善措施等方面,全面阐述我国商法的立法模式。

我国商法立法背景和意义随着市场经济体制的建立和完善,商业活动日益频繁,商业关系也日趋复杂。

为了规范商业行为,维护市场秩序,保护商事主体的合法权益,我国自上世纪90年代起开始制定和实施商法。

商法作为调整平等主体之间商事关系的法律,对于完善我国法律体系、促进经济发展、保障商人合法权益具有重要意义。

我国商法的特点1、技术特点我国商法在立法技术方面表现出较高的科学性和先进性。

在制定商法时,我国借鉴了国内外先进的立法经验,结合实际情况,对商事关系进行了全面、系统的规定。

同时,商法还具有鲜明的时代特征,紧密商业实践和理论研究的发展,及时进行修订和完善。

2、商事法律关系的特征商法调整的商事法律关系,具有平等性、独立性、自愿性、公平性等特点。

商事主体在从事商业活动时,享有平等的法律地位,其合法权益受到法律保护。

此外,商事关系中的当事人可以自由决定其交易方式和交易条件,独立承担其商业风险。

商法在国家经济生活中发挥的作用1、调节作用商法对市场经济具有显著的调节作用。

通过规定商事主体的资格、权利和义务,商法可以规范商业行为,维护市场秩序,保障公平竞争。

例如,商法规定了公司设立的条件和程序,对公司的内部治理结构进行了规范,为公司设立和发展提供了法律保障。

2、保护作用商法对商人合法权益的保护作用尤为突出。

商法通过明确商事主体的权利和义务,为商人提供了法律保障。

当商事主体的合法权益受到侵害时,商法为其提供了有效的法律救济手段。

例如,商法规定了商业秘密保护制度,保护企业的商业秘密不被泄露和侵犯。

对我国商法立法模式的完善措施1、修改现行立法虽然我国商法在近年来得到了不断的完善和修订,但在某些方面仍存在不足。

我国商事立法模式探讨

我国商事立法模式探讨

我国商事立法模式探讨如何处理民法与商法的关系,不仅直接关系到我国究竟要制定一部什么样的民法典,且直接涉及到我国商法体系与框架的建构,对于健全与完善市场经济的商法调整,也具有十分重要的理论和实践意义。

一、现存的商事立法模式当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为四种不同形态的商事立法模式:一为民商分立。

即除了制定统一的民法典外,还制定独立的商法典,采取此种立法模式的有法国、德国、日本等。

二为民商合一。

即制定民法典而没有商法典,在对传统商法内容的处理上,是将传统商法的内容融入民法典之中,即把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等归纳到民法典的相应各篇章中,如意大利民法典和瑞士债务法等。

三为单行的商事法律。

即制定民法典而没有商法典,在对传统商法内容的处理上,采用另行制定单行商事法律的模式,如公司法、票据法、保险法、海商法等,我国大陆及台湾等就采用这种立法模式。

四是制定一部民法典,规定传统民法领域的内容,同时制定一部总纲性的商事基本法律即《商事通则》,对基本的商事法律制度和关系,以制定单行法的形式规范。

二、我国商事立法模式的选择任何一种商事立法模式的选择,都反映了该国对民商法关系的基本认识及处理准则。

我国选择的商事立法模式,既不可能是大陆法系推理方式的翻版,也不可能是英美法系实证主义的照搬,而是要在充分考虑我国社会主义市场经济发展需要的基础上,选择适合自己的立法模式。

因为,我国实行的社会主义市场经济不同于人类社会以往的任何形式的市场经济。

所以,我国的商事立法模式也必然是不同于以往任何模式的商事立法。

从我国的现实状况分析,我国理论研究上可以采取“民商合一”理论,而在立法上则宜采用“民商分立”立法体制,并以《商事通则》和单行立法并存的复合式立法形式形成独立的商事立法部门,使之在市场经济法律体系中处于独立的法律地位。

我国目前所采用的单行商事立法的模式,其虽然具有灵活、简便等优点,但弊端也是显而易见的;相反,制定一部总纲性的商事基本法律则是必要和可行的。

民法与商法的关系及民商法立法模式探究

民法与商法的关系及民商法立法模式探究

民法与商法的关系及民商法立法模式探究民法和商法是两个不同领域的法律范畴,但在实际的法律实践中,二者之间有着密不可分的关系。

民法是指对个人和家庭关系以及财产权利义务等进行规范的法律体系,而商法则是针对商业活动中的法律规范。

本文将探讨民法与商法的关系,以及针对民商法立法的模式进行探究。

一、民法与商法的关系民法和商法作为法律范畴,它们之间存在着紧密的联系和互相渗透的现象。

商法是民法的一个特殊分支,商业活动是在民事法律关系基础上展开的,商业交易具有特殊性和公共性,因此商法的内容和规定往往深受民法的影响。

商法在实践中也不可避免地涉及到民法的范畴,比如合同、所有权等,商业活动中的许多法律问题都是在民法的框架下解决的。

商业活动与利害关系人的经济活动息息相关,民法作为规范经济活动的法律体系,也为商法提供了基础和支撑。

从另一个角度来看,商法又有其自身独立的特点。

商法对商业活动中的特殊问题进行了规范和制度设计,它在实践中表现出一定的自主性和特殊性。

商法往往会针对商业活动中的具体问题进行规定,有时会超越民法对一些问题进行专门立法。

这种专门性对商法而言是必要的,因为商业活动中的问题常常与经济活动的特殊性和复杂性有关,因此需要相应的法律体系进行细化和规范。

民法和商法之间既有着紧密的联系和互相影响,又存在着一定的独立性和特殊性。

在实践中,民法和商法常常共同适用,但也会在某些问题上有所不同,因此在实践中需要在二者之间保持平衡和协调。

二、民商法立法模式探究在不同国家和地区,民商法的立法模式有所不同,在全球范围内主要有三种模式:分立制、统一制和综合制。

分立制是指将民法和商法作为两个独立的法典进行制定和修改,各自有独立的系统和结构。

这种模式下,民法和商法之间的关系比较独立,相互之间的影响和渗透比较有限。

这种模式在一些传统的法律体系中比较常见,比如德国、法国等。

在这些国家,民法和商法是分别制定的,具有相对独立的体系和规定。

统一制是指将民法和商法进行统一的法典制定,将民法和商法统一在一个法典之内进行规范和制度设计,形式上将二者合二为一。

[我国商事立法模式的思考]我国商事立法的模式

[我国商事立法模式的思考]我国商事立法的模式

[我国商事立法模式的思考]我国商事立法的模式一、问题的提出民商合一与民商分立曾在20世纪上半期由于现代意义上民法典的编纂引起了学界的广泛关注。

如今随着我国民法典起草工作的正式启动,该项话题又在我国法学界激起了不小的波澜。

所谓民商合一,是指制定一部民法典,将其统一适用于各种民商事活动,不再单独制定一部商法典。

结合世界范围的民商立法体例,民商合一又可分为民商完全合一和民商不完全合一两种体例。

前者指将传统商法的内容全部纳入民法典中。

后者指将商法一部分内容纳入民法典,商法主要内容则通过单行法的形式出现,并不制定商法典。

所谓民商分立,是指民法典与商法典自成体系,分别立法,各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。

我国当前形成的模式是:《民法通则》统率商法,在《民法通则》中吸收基本商事规则,同时根据需要制定单行商事法规的立法体制。

由此可见,我国在事实上采取了民商合一的立法模式。

二、当前我国商事立法模式呈现的弊端(一)《民法通则》统率商法的模式不能很好地促进我国当前经济的发展。

深究我国当前商事立法模式的形成,一方面是由于建国后急于建立新的法律体系,并未对经济、社会长远发展进行深层次把握;另一方面是基于追随社会主义民商合一立法潮流而未能很好地借鉴市场经济国家或地区的民商立法经验。

如今,随着社会主义市场经济体制的建立与完善,商事法律现象层出不穷,各种各样的经济关系和经济活动准则需要用商事法律形式固定下来。

但是当前统领商事立法的《民法通则》既没有对商法的一些基本内容和规则进行规定,也没有适应经济发展需要对一些新型的商事现象进行规定。

因此很多情况下《民法通则》并不能很好的实现对各商事单行法的统率,也不能有效地适应社会分工和商品经济的发展,更无法较好地促进当前经济的发展。

(二)当前的商事立法模式不能较好的促进我国法制建设的发展。

1.从立法上来看党的十四届三中全会以来,党和政府一直强调“建设社会主义市场经济要高度重视法制建设,不断完善法律体系”。

民法与商法的关系及民商法立法模式探究

民法与商法的关系及民商法立法模式探究

民法与商法的关系及民商法立法模式探究民法和商法是两个不同的法律领域,但是存在一定的关系。

民法是以调整民事关系为主的法律体系,主要涉及个人与个人之间的权利义务关系。

而商法是以调整商事关系为主的法律体系,主要涉及商业活动、商业交易等方面的法律规范。

民法和商法的关系可以从以下几个方面来探究:商法是民法的一部分。

商法作为法律体系中的一个分支,是在民法的基础上针对商业活动等特定领域进行的细化和特别规定。

商法在民法的基础上适用,并且在某些方面进行了补充和完善。

在民法中规定了合同的基本规则,在商法中则进一步规定了商业合同的特殊规则。

商法中的一些特殊法律制度也可以渗透到民法中。

商法作为特殊法律体系,有一些特殊的法律制度和规则,例如商标法、公司法等。

这些特殊法律制度在商法中得到了详细的规定,并且适用于商业活动等特定领域。

这些特殊法律制度也可以适用于民事关系中的某些问题,例如商标法中的商标注册制度可以适用于商标纠纷中。

民法和商法的发展也存在着互动和相互借鉴的关系。

随着社会经济的发展和变革,商业活动和商业关系也在不断演变,因此商法也需要不断进行调整和完善。

而这种调整和完善过程中,民法的一些原则和规则也可以提供借鉴和参考。

商法的发展也可以为民法提供新的案例和实践经验,从而推动民法的发展和完善。

在民商法立法模式方面,不同国家和地区存在着不同的立法模式。

常见的有法典式立法模式和分则式立法模式。

法典式立法模式是指将民法和商法等不同领域的法律规范进行系统地整合,形成一个完整的法典。

法典具有普遍适用性和统一性,可以提供较为全面的法律规范。

法国的《民法典》就是以法典式立法模式为基础。

分则式立法模式是指将不同领域的法律规范分散地进行立法,如制定商标法、公司法等特定领域的法律。

这种模式下,不同领域的法律规范可以根据需要进行调整和修改,更加灵活和具体。

美国的商法就是以分则式立法模式为基础。

民法和商法是两个不同的法律领域,但是存在着一定的关系。

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继《合同法》之后,物权法、民法典的制定成为我国今后民事立法的目标。

当前,有学者的物权法草案建议稿及民法典草案大纲已经提出。

然而,面对我国民商事立法的现状,在民法典出台之前,必须对民法与商法的立法模式进行严谨的理论梳理、论证和整体立法规划,否则民法典的制定不但不会产生其应有的影响和作用,反而会反映出我国民商法学研究的幼稚,以致辜负了新时一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴,则该范畴在成立以及使用方面的相对参照系统,事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。

”(注:高在敏著:《商法的理念与理念的商法》,陕西人民出版社2000年版,第103页。

)大陆法系各国关于民商事的立法,大致可分为两种体例,即民商合一体例与民商分立体例。

所谓民商合一体例,是指“将民事商事统一立法,不设民商之区别,关于商事的规定,或编入民法典之中,或以单行法规颁行之体例”,(注:有学者认为,在法源形式上除无商法典外,既有民法典,同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制,其与民商合一体制不同,参见上书,第114页。

)此以瑞士、俄罗斯为代表。

(注:张国键:《商事法论》,台湾三民书局1980年版,第50页。

)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法,于民法典之外,另制定商法法典,使民法法典与商法法典各自独立存在之体制,(注:张国键:《商事法论》,台湾三民书局1980年版,第50页。

)此体例以德国、法国为代表。

由于传统的经济、政治、思想文化等诸种因素的综合作用,在中国古代社会,不存在近代意义上私法性质的民法与商法,因而我国学者对民商立法体例问题的研究最早是在清末修律时期。

清末的民商事立法,仿德国法系,采民商分立制,经过两次商法大会的召开,最终形成《商律草案》,但其因辛亥革命的爆发而致流产。

新中国成立以后,在计划经济体制下,商法作为一个部门法消失,因而民商立法体例问题也无从作为法学研究中的问题。

随着我国经济的发展,商法学的研究逐步复兴,尤其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后,民商法学者对民商立法体例问题又投以了关注。

其中主张民商合一的学者,依据的理由大致有:1.现在社会已不存在独立的商人阶层,商事活动现在已经变成了一般民事活动,区分民法与商法实无必要。

2.采民商分立的法国和德国,由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了商法典的内容,其商法典已经支离破碎,为适应商品经济的发展,民商合一已成为发展趋势。

3.即使在民商分立的国家,也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限,民法典与商法典的并存会引起法律适用上的困难和混乱。

4.商品经济的发展使民法的含义得以丰富与扩充。

5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。

6.主张民商分立不利于对市场经济关系进行统一规范。

7.主张民商分立制定单独的商法典的方案,在法律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件,故不可取。

(注:以上内容参见黄榕森:“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”,《广西师范大学学报》,1999年第2期;魏振瀛、钱强波:“市场经济与民法观念”,《中外法学》,1994年第5期;梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第11页。

) 偶有个别学者主张制定商法典,实行民商分立立法体例。

(注:梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年,第11页。

)其所依据的理由概括如下:1.从我国经济体制改革(从中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看,民商分立是适应市场经济发展需要的立法模式。

2.从我国现实的立法状况来看,民商分立模式有利于民法与商法的发展,从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。

3.从商法的性质、商事交易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的历史和发展看,应采民商分立立法体例。

4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的区别,并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态,从而作到了形式与实际的统一。

5.“民商分立”不仅是人们对经济活动,尤其是对经营活动的规律、特点在理性基础上更深刻认识的结果,而且是法律技术和方法完善的标志之一。

6.商品经济关系的形成是商法产生的物质条件,而商品经济的独立存在和发展,则是构成独立商法体系的客观基础。

(注:以上内容参见如下论文:黄榕森:“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”,《广西师范大学学报》,1999年第2期;刘凯湘:“论商法的性质、依据和特征”,《现代法学》,1997年第5期;王春捷:“中国商法的立法形式研究”,《法商研究》,1997年第6期。

) 二、对我国民商立法体例研究现状反思(一)民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题民商立法体例问题至少涉及如下重要问题: 1.民法与商法的关系问题。

民法与商法的关系问题是民商立法体例的深层次逻辑问题。

民法与商法同源,即其两者均根源于商品经济,但却不同体,两者在调整对象、调整方法、追求的价值取向、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异。

对民法与商法的关系认识直接影响着对民商立法体例所持有的主张,对此已有学者注意到,并以此作为研究的基点。

(注:见刘凯湘、徐学鹿文。

)今后对我国民商立法体例的研究应结合我国经济发展的实际情况,对民法与商法的关系进行深入的理论探讨。

2.经济、政治体制问题。

民法是简单商品经济的产物,其具体制度体现出浓厚的家庭伦理道德价值取向;而商法则是市场经济的产物(只有当商品经济关系达到比较发达或相当发达的程度时才具备了酝酿独立商法的温床),因而商法的具体制度体现出追求效率、营利的价值取向。

在建立和发展我国市场经济的大背景下研究民商立法体例问题必然要以促进、适应市场经济体制的建立和发展为核心导向(如为市场经济塑造合格的市场主体,引导、规范市场行为,维护市场秩序),并进而推动以适应根深蒂固的小农经济、自然经济的政治制度向与市场经济相配套的政治体制的彻头彻尾的根本性转变,也就是说民商立法体例的选择与我国经济政治转型有互动作用。

可见,民商立法体例的选择问题与我国的经济、政治体制有重大关系。

3.如何对待传统文化的问题。

近几年现代“新儒家”、本土资源论(后现代)、“现代化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的时代课题,这一时代课题涉及我国上层建筑领域的各个方面,这自然也会体现在法学的研究中。

民商立法体例的选择问题正是如何对待传统文化的时代课题在民法学研究中的反映。

对民商立法体例的选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。

中国漫长的封建社会,形成了轻商抑商的法律文化传统,商人无应有的社会地位,商事交往的合理规则及应有的秩序更是无从形成,而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。

很明显,选择民商合一的体制(包括有学者所称的“合一折衷”的体制),无论从主观上,还是从客观上,均体现出对中国传统文化的承继,这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动,甚至还可能是阻碍。

相反,选择民商分立的立法体例,能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文化的转变,这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程,此乃民商法现代化的外源性模式。

(注:公丕翔:《法制现代化研究》,南京大学出版社1995年版,第16页。

) (二)民商法学的研究方法问题从新中国建国以来,中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。

在研究过程中,除阶级分析的方法外,法学家只能也必须借助于实证主义的方法。

这种方法的采用,为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释,这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。

但正如著名法学家博登海默所言:“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势,则使我们对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”,(注:[美]e·博登海默,邓正来译:《法理学法哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1997年版,第201页。

)实证主义有其只注重实证研究,如注重具体制度研究和法条解释,不重价值思考的天生弊端,而这是民法学进一步研究的巨大障碍,因为“一个好的部门法学家,都因该具有法哲学的思维”(注:朱景文:“法理学向何处去专题讨论会纪要”,《法商研究》,2000年,第114页。

)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。

(注:[美]艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰译,中国政法大学出版社1997年版,第120页。

)实证主义的研究方法,既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果,又使得我国的民商法研究迄今为止,基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。

(注:徐元州:“论民法的革命”,《社会科学》,1997年第2期,第38页。

)这在民商立法体例的选择问题上则表现为,在总体上不能突破清末与国民党时期的研究成果,(注:徐学鹿:“论我国商法的现代化”,《山东法学》,1999年第2期,第39页。

)这种现象发人深省。

三、我国民商立法体例的选择——民商分立(一)从典型案例的实证分析论民商分立的必要性“王海”现象自1995年出现以来,在社会上引起了广泛的争议和讨论。

法学界对“王海”现象的论争并没有定论,司法机关的判决也个案迥异。

对“王海类人”的定性,是司法判决的前提。

如果依照有文章所倡的对“不以生活消费需要为目的,或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者”(注:邓鹤:“王海现象的再分析”,《河北法学》,2000年第3期,第31页。

)的说法,“王海类人”属消费者,其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。

作为民事主体的消费者仅承担过错责任,而作为商品生产者和销售者的商事主体则应承担严格责任(无过错责任)。

但是应当看到,“王海类人”,知假买假——诉至法院——获得加倍赔偿的行为,从一定意义上说,是一种营利行为,如果其长期以此为业,则与以满足生活消费需要购买、使用商品接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别,故将其作为民事主体的消费者明显不妥。

其所实施行为的营利性,与商人的营利行为无异。

如将之视为商人,则不能再以消法保护其权利,而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应的商事义务,如承担严格责任。

法律地位的不平等、权利义务的不对等,会导致以打假获利为常业的“王海类人”与其他商人之间的不公平竞争,以致扰乱稳定、公平的竞争秩序。

事件的发展最终也如此,1996年末,王海与中国青年报社合作注册成立北京大海商务顾问有限责任公司,开始以公司商法人的主体资格从事打假查假方面的调查和咨询服务。

从上述对“王海类人”的分析定性中,可以看出,依我们朴素的生活常理,对作为消费者——民事主体,与作为以获赔营利为业的“消费者”——商事主体依法应给予不同的调整。

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