司考钟秀勇物权法讲义：担保物权总论

司考钟秀勇物权法讲义：担保物权总论

司考钟秀勇物权法讲义：担保物权总论。2014年司法考试复习已经开始，法律教育网为考生整理了担保物权总论的讲义，希望能够对考生的复习有所帮助。

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一、担保物权的特征

担保物权，指以担保债务的清偿为目的，以债务人或第三人的特定物或权利作为担保物，在债务人不清偿到期债务或者出现约定的情形，债权人就担保物的交换价值所享有的优先（优先于担保人之普通债权人）受偿的他物权。包括抵押权、质权和留置权。担保物权具有三个特征：①从属性；②物上代位性；③不可分性。

1．从属性。①成立上的从属性（担保物权以主债权债务的存在或者将来存在为前提，主债权不存在，担保物权无从成立）。②内容上的从属性。担保物权担保的范围以主债务的范围为限。③移转上的从属性。债权转让时，除非法律另有规定，或者债权人与物保人另有约定，担保物权随同债权转让。须注意：此时，不动产抵押权随债权转让，不以办理抵押权变更登记为要件；动产质权随债权转让，不以交付质物为要件（见【例1】）。④效力上的从属性。主债权无效，担保合同无效。担保人有过错的，承担缔约过失责任，而非担保责任（《物权法》第172条）。⑤消灭上的从属性。主债权债务全部消灭的，担保物权消灭（《物权法》第177条）。须注意：若主债权部分消灭，因担保物权具有不可分性，担保物权并不消灭。

【例1】甲欠乙100万元，丙以自己的房屋为乙设立抵押权，并办理了抵押登记，丁以自己的汽车为乙设立了质权。后乙将自己的债权转让给戊。①根据担保物权的从属性，除非当事人另有约定，乙将债权转让给戊时，戊同时取得对丙房屋的抵押权和对丁汽车的质权。②即使房屋抵押仍登记在乙名下，戊也已经取得房屋抵押权；即使乙尚未将汽车交付戊，戊也已经取得汽车质权。③当然，若欲取得对抗第三人的效力，戊应办理抵押权变更登记和取得质物的占有。

2．物上代位性。根据《物权法》第174条，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保的债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

【真题研习】甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保，以1万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任？（2004年试卷三第6题）

A．7万元B．6万元C．5万元D．4万元

【答案】B

【真题研习】设甲为信用卡的持卡人，乙为发出信用卡的银行，丙为接受银行信用卡消费的百货公司。2012年3月，甲消费了5万元，无力向乙还款。甲与乙达成协议，约定3个月内还款，甲将其1间铺面房抵押给乙，并作了抵押登记。应乙的要求，甲为抵押的铺面房向丁保险公司投了火灾险，并将其对保险公司的保险赔偿请求权转让给了己。2012年7月，因甲与邻居戊有矛盾，戊放火烧毁了甲的铺面房。在保险公司理赔期间，己的债权人庚向法院申请冻结了保险赔偿请求权。

问题：6．甲的抵押铺面房被烧毁之后，届期无力还款，乙可以主张什么权利？（2012年试卷四民法案例分析题）

【答案】参考答案：乙可对房屋烧毁后的保险金行使抵押权。也可以回答：抵押权人乙可就甲对戊享有的损害赔偿金行使抵押权，优先受偿自己的债权。

3．不可分性（《担保法解释》第71、72条）。①担保物部分灭失的，剩余部分仍然担保全部债权；担保物被分割的，分割后的各个部分仍各担保全部债权。②被担保债权部分消灭的，债权人仍对担保物的全部享有优先受偿权；债权部分转让或者分割的，各债权人就其分得或受让的债权仍对担保物的全部享有优先受偿权。

③担保物权设定后，担保物价值增加的，抵押人、质押人无权请求减少担保物；担保物的价值因不可归责于抵押人、质押人的原因减少的，担保人无义务提供补充担保（见【例2】）。

【例2】甲、乙按份共有一栋4层房屋，价值800万元。该房屋被抵押给丙，担保1000万元的债权。①假设因房价上涨，该房屋价值增至2000万元，甲、乙不得单方面请求减少抵押物（即要求丙仅对其中的2层楼房享有抵押权），丙仍对4层楼房享有抵押权。②假设房屋因地震致使价值降低至300万元，丙不得要求甲、乙另行提供担保。③假设丙将500万元债权转让给丁，则丙、丁各自的500万元债权均对这4层楼房享有抵押权。④假设债务人向丙清偿了500万元，丙剩余的500

万元债权仍就该4层楼房享有抵押权。⑤假设甲、乙分割共有物，甲分得1至2层，乙分得3至4层，丙对甲、乙单独所有的房屋均享有抵押权。

二、流质（押）契约之禁止

1．流质（押）契约的概念。根据《物权法》第186条和第211条，流质（押）契约，指在债务履行期届满之前，抵押人、出质人与债权人约定，债务人不履行到期债务时，抵押物、质物即归债权人所有。流质（押）契约的特点是：①约定的时间点是债务“履行期届满之前”。②约定的内容是债务人不履行到期债务时，债权人“即时”取得担保物的所有权。

2．流质（押）契约的效力。担保合同包含流质（押）条款的，担保合同“部分无效”，即仅流质条款无效，担保合同的其他部分不因此无效。换言之，订有流质（押）条款的担保合同，即使债务人不履行到期债务，债权人也不能“即时”取得担保物的所有权。当然，担保物权人依然有权依照法定程序实现担保物权（其中包括与抵押人、质押人协议以抵押物、质物折价清偿债务）。可见，债务履行期届满后，抵押人、出质人可以和债权人约定，由债权人取得抵押权、质物的所有权。

3．例外。根据民法理论。当铺质权（又称营业质权）中的流质条款有效。在当铺质权中，当事人可以约定，若债务人不履行到期债务，债权人即时取得质物的所有权（参见：2008四川卷四案例分析题第2问）（见【例1】）。

【例1】甲将自己的汽车典当给乙典当行，向乙借款40万元。双方约定，利息4万元，甲的还款期限为2009年4月1日，若甲到期不还本付息，乙即取得汽车所有权。①若甲到期不履行还款债务，乙即取得汽车所有权。当铺质权中的流质条款有效。②若甲取得汽车所有权后，拍卖汽车仅得30万元，甲无义务补偿乙14万元（这是当铺质权与普通质权的另一个区别）。

三、债务转让与担保责任的承担

担保物权从属于债权，但不从属于债务。债权转让时，除非担保人与债权人另有约定，担保物权随同转移。但是，债务转让时的情形就不同了：①《物权法》第175条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”须注意：若债务人以自己的财产提供抵押或者质押，则债务转让时，抵押权或质权仍随同转移。②《担保法》第23

条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”《担保法解释》第29条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经