英国衡平法上救济先于权利原则的衍生

收 稿 日期 ：２０１７—１１—２０ 作者简介 ：敖海静 ，男 ，中国人 民大学法学院博士后 ，法学 博士 ，研究方向 ：公法 学和法制史 。 ［１］ 于宏 ：《英 美法上 “救济”概念解析》，《法制与社会发展）２０１３年第 ３期 ，第 １４３页。 ｌ ２］ Ｒ．Ｃ．Ｖａｎ Ｃａｅｎｅｇｅｍ，Ｔｈｅ Ｂｉａｈ ｏｆｔｈｅ Ｅｎｇｌｉｓｈ Ｃｏｍｍｏｎ ｌａｗ，Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ Ｕｎｉｖｅ￣ｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，１９８８，Ｐ．２２ ［３］ 大木雅夫 ：《比较法》，范愉译 ，法律出版社 １９９９年版 ，第 ２２４页。 １５６
关 键 词 ：衡 平法 ；救 济 ；大 法官 ；救 济先 于权利 中图 分类号 ：Ｄ９０９．１ 文 献标识码 ：Ａ 文章编 号 ：２０９５—３２７５（２０１８）０３—０１５６—１１
在现代英美法中，救济法既不同于实体法 ，也不同于程序法 ，人们普遍承认救济法是独立于实体法 与程 序法 的 中间领域 ［１］。这种有 关英 国法律 结 构 的新 观 念 的 出现及 其 被 广泛 接 受 ，要 归功 于衡 平 法 救济 的兴 起 。在谈 到 衡平法 在英 国法律 史上 的兴起 这个 话题 时 ，几乎 所有 的论著 都 在讲 述着 同一 个故 事 ：由于普 通 法 的僵 化 ，导致 国王的干 预 ，大 法官 作 为 “国王 良心 的守护 人 ”依据 自己的 “良心 ”来 弥 补 和矫正 普通 法的缺 陷及 不公 ，并 对 他认 为 正义 的一 方 提供 救 济 。于是 ，衡 平 法就 兴 起 了。故 事讲 起 来 都非常简单 ，而且就是因为它简单概括 ，所 以也很难挑出有什么不对的地方。但是普通法为什么会变 得 日益 僵化 呢？这 就要 从普 通法 的性 质说 起 。
一 、 救济 先 于权利 原则 的早 期萌 芽
英 国法 的最 大特 点就 在于 它 的历史 连 续性 。衡 平法 的一 些 原则 并 非 在 某一 个 历史 时 刻 突 然 地 产 生 ，而另一方面 ，衡平法上的救济既源于普通法 的僵化 ，那么，在普通法变得极度僵化之前 ，其中也应该 存在 对法 律 的严苛 性进 行 一 定 矫 正 的机 制 。否 则 ，普 通 法 断无 可 能 存 在 一 天 。这 一 结论 也 为 霍 姆斯 （Ｈｏｌｍｅｓ）、梅特 兰 （Ｍａｉｔｌａｎｄ）、黑兹 尔坦 （Ｈ．Ｄ．Ｈａｚｅｌｔｉｎｅ）等学者 的研究 所 证 立 。早 期 的主 流观 点 认 为 ， 在用 益 制最初 期 ，受托 人 的义务 是 纯道 德 的 义务 ，该 制 度 也 不 为王 室 法 院所 实 施 。但 这 一 观 点 日益 受 到质疑。霍姆斯认为 ，在大法官法院利用更为复杂和有效 的救济——传 票——之前 ，早期 的普通法法 院使 用 它们 的盖 印契 约令状 来实 施 用 益制 。就 盖 印契 约 而 言 ，由于一 般 情况 下 ，受 托 人 和 委 托 人 之 间 存在有利于委托人 的契约。因此 ，在那些委托人本身就是受益人 的案件 中，他们受普通法上盖印契约 令状 的保 护来 对抗 受托 人 ［ 。这 是 “救济 普 通 法遵 从 形 式 主义 原则 ，认 为土地 的所 有权 并 不属 于委托 人或 受益 人 ，而是 属 于受托 人 。
一 般认 为 ，在 １２世 纪 ，英 国的普通 法 已经形 成 ，而 到 １３世纪末 ，随着财 税法 院 、高等 民事诉 讼 法 院 和王座法院的成型，普通法开始趋于成熟 ，其主要标志就是程序性 、形式化的诉讼形式 的全面建立 。因 为普通法是从习惯中演变、抽象出来的，习惯古已有之 ，内容固定 ，人们 面临的最大 问题便是如何将其 适 用 于具体 个案 之 中 ，其 中的关键 是 如何 设 定操 作 的步骤 、方 法 ，而 步骤 和 方 法 又必 须 确 定 、简 易 。这 一 切直接导致普通法必然走 向程序性 和形式化 ，“由一个紧密联系 的法官群体依循一定的程序来实 施 ”［２］，其 程 序性 主要 体 现为一 系列 的诉 讼形 式 ，亦 即当事 人 只有 在 存 在诉 讼 形式 的情况 下 才 能获 得 救济 ，这对于确定英国法的性质具有决定性意义【３］。这种特征也决定了普通法作 为典型的严格法 的 命 运 ，决 定 了它从一 开始 就排 斥道 德 因素 。这 是 日后 衡 平法 之 所 以能 够 兴起 的诱 因 ，它 的兴 起 就 是 为
河南财经政法 大学 学报
２０１８年第 ３期（总 第 １６７期 ）
英 国衡 平 法 上救 济 先 于 权 利 原 则 的衍 生
敖 海 静
（中国人 民大学 法学 院 ，北 京 １００８７２）
摘 要 ：普通 法 的僵 化是衡 平 法救 济兴起 的诱 因 ，作 为 更加 关注 个案公 正的衡 平 法 ，其 兴起 在 实质 上乃 是王 权 、教权 以及 封建 领主 与贵族之 间权 力 互动 关 系的 产物 。 大法 官并 不考 虑 当事人 是 否遭 受 了 权 利侵犯 ，而是 将案 件事 实结合 宗教 道德 来考 察其 是 否遭 受 了 实质 的 不公 ，并最 终 决定 是 否 给 予衡 平 法上的救济 ，“救济先于权利”的思想就此萌芽并兴起 。大法官逐渐转 由普通法律师担任 ，衡平救济行 政 特性 的丧 失和 司法属性 不 断增 强 ，以及衡 平 法 先例 原 则 的 最终确 立 实现 了衡 平救 济 的性 质 转 变 ，使 其成 为名 副其 实的 司法救 济 ，并逐 步规 则化 。之 后 ，救 济 先 于权 利原 则 有 所淡 化 ，但 仍 在 源 于“不公 正 和现有社会标准”的情况下发挥作用。权利和救济之 间关系的变迁不仅 实际上体现 了法律发展 中个案 救 济和普遍 权利之 间的辩证 和 紧张关 系，也是 每一 个寻 求善 治的社会 都 必然要 面 临的“课 题 ”。
敖 海 静 ：英 国衡 平 法 上 救 济 先 于权 利 原 则 的 衍 生
了矫正普通法的僵化 。然而 ，从逻辑上来讲 ，上面的叙述更 多有一种“事后诸葛亮 ”的色彩 。普通法作 为诺 曼 征服后 王权 推行 和 巩 固统治 的 产 物 ，其 产 生 、发 展 以及后 来 的僵 化 都是 某 种 政 治互 动 和 博 弈 的 结果 。从 这个 意 义上来 说 ，衡平 法 的兴 起 在 实质 上 乃 是 王权 、教 权 以及 封建 领 主 与 贵 族之 间 的权 力 互 动关 系 的产 物 。