贷款房地产抵押的法律风险与规避_金小山

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理有关手续外，还应特别注意以下几个 问题： 抵押应以土地使用权登记为前提 条件。土地使用权须在县级人民政府土 地管理部门办理登记手续后，方能设定 抵押。我们发现， 目前在极个别地方存在 着乡（ 镇） 政府等部门颁发房地产权属证 书的现象。应当指出的是， 按照我国现行 法律法规的规定，县以下政府、开发区 （ 工业园区） 和或有关政府职能部门不具 有土地使用权确权、 登记和发证的职能， 其颁发的土地使用权证书在法律上是无 效的。 抵押前须征得拟抵押集体土地的所 有者和国有划拨土地管理部门的书面同 意。集体土地使用权抵押的书面同意文 件应至少包括：在同意贷款人实现抵押 权时，按法律规定的土地征用标准补偿 后， 将集体土地转为国有等内容。 合理确定抵押物的价值。在办理集 体、 国有划拨土地使用权抵押时， 应由土 地管理部门事先核定抵押物变现时需补 交的土地使用权出让金的金额或比例， 并以土地使用权的价值扣减应补交出让 金、集体土地转为国有地应支付的补偿 其次， 《 担保法》司法解释关于最高 金、出让金等税费的余额部分作为抵押 物的价值。 至于原已设定的集体、国有划拨土 地使用权抵押，银行要结合贷款的收回 发放过程， 按照法律规定的条件、 程序补 办和完善合法有效的抵押手续。对确无 法一次性收回贷款并仅缺少有关管理部 门对补交出让金的核准文件的的存量抵 押贷款， 如确需周转的， 在办理还后再贷 时其抵押的折扣率在现行操作的抵押折 扣率基础上再适当降低，以确保今后需 变现集体、国有划拨土地使用权还贷时 抵押物足值。 此外，关于以农村集体所有的宅基 地等集体土地上的房屋、 建筑物抵押， 参 照《 担保法》 司法解释第五十二条的规定 精神，其抵押权人只能以抵押房屋的建 筑材料作为动产优先受偿，而无及于占 用范围内的宅基地使用权的效力，且该 类抵押物可变观性也差，因而建议在信 贷实践中一般也不宜接受该类抵押物。 二、如何应对与规避建设工程价款 优先受偿权对房地产抵押的冲击。 今后银行如办理房地产抵押的， 应 首先就拟抵押房产的建设工程价款的支 付情况作全面调查， 然 后% 下 转 第 !& 页 ’
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的解释》 理 解 与 适 用 第 #"$ 页 述 及 ： 无论 最高额抵押权所担保的债权如何变动， 都要受到最高额的限制。因此，他们认 为， 最高额抵押中的“ 最高额” 是对将来 可能发生的不特定债权预定的一个限 额，它指的是债权人和抵押人在设定最 高额抵押时所约定的于决算期届满时该 抵押物所担保的最高债权额限度，是一 个确定不变的值；但实现抵押权的费用 不列入最高额， 其在抵押物拍卖、 变卖的 所得款中予以扣除。而银行时下所使用 的《 最高额抵押合同》 中的“ 最高额” 是指 抵押物所担保的可周转的债权余额， 它 是一个可变动的值，且在信贷业务实践 中又通常将该可周转的最高债权余额设 定为最高债权本金余额，在决算期届满 时，银行可就该最高额抵押物优先受偿 的债权范围是实际发生的债权本金余额 加债权利息、 违约金、 实现债权的费用等 附随债权。银行对“ 最高额” 的这种习惯 性理解和做法与《 担保法》 司法解释的规 定显然存在较大差距。 另一方面， 《 担保法》司法解释对最 高额抵押带来的法律风险表现在其关于 最高额抵押权所担保的债权额确定的有 关规定。 《 担保法》司法解释第八十一条规 定： “ 最高额抵押权所担保的债权范围， 不包括抵押物因财产保全或者执行程序 被查封后或债务人、抵押人破产后发生 的债权。” 对于该条款的理解与适用， 比 较权威的观点来自最高人民法院，该院 经济庭的奚晓明、 金剑峰、 曹士兵等同志 认为：最高额抵押权是为将来发生的不 特定债权设定的，其所担保的债权具有 变动性，因此，最高额抵押权实现的条 件，除具备其所担保的债权已届清偿期 外，还必须具备抵押权所担保的债权额 确定的条件，而最高额抵押权所担保债 权的确定原因，可以基于当事人约定的 原因，也可以基于法律规定的原因而确 定。《 担保法》 司法解释的上述条款就是 关于最高额抵押权所担保的债权额确定 的法定原因的规定。 根据 《 担保法》司法解释的上述条 款，最高额抵押权所担保的债权额确定 的法定原因有二：一是最高额抵押权所 担保的债权自抵押物被其他债权申请财 产保全或在执行程序中被查封之日起确 定；另一是最高额抵押权所担保的债权 于债务人或抵押人宣告破产之日起确 定。 笔者认为， 《 担保法》司法解释的上 述条款的规定或多或少会给信贷业务实 践带来一定的法律风险。 首先， 《 担保法》司法解释规定的关 于最高额抵押权所担保的债权额确定的 第一项法定原因即保全原因将对银行信 贷业务产生较大冲击。这是因为， 一则通 常情况下， 抵押人（ 借款人） 出于融通资 金等的考虑，不会在抵押物被保全时及 时将这一信息通知或告知抵押权人； 二 则现行法律并未规定法院为最高额抵押 的其他债权进行财产保全时，其与抵押 物登记部门有向社会公示或通知抵押权 人的义务，这就导致银行等最高额抵押 权人缺乏及时获悉最高额抵押所担保的 债权额确定的具体时间的途径，从而无 法及时采取相应的补救措施。此外， 即使 最高额抵押权人及时获悉了抵押物被保
全的具体时间， 在主债权未届清偿期前， 最高额抵押的抵押物被保全、拍卖或变 卖，也可能在一定程度上影响抵押物的 变现价格和债务人如期清偿债务的积极 性，从而影响最高额抵押权人的债权实 现。 额抵押权所担保的债权额确定的第二项 法定原因即破产原因的规定，一般情况 下即借款人即为抵押人的情况下，对银 行的信贷实践的影响则相对较小。但该 项规定对银行的抵押权并非完全没有影 响，比如在第三人财产抵押的抵押人破 产， 且抵押额度较小的情况下， 由于抵押 人宣告破产的裁定可能不以书面的形式 通知作为抵押权人的银行，兼之银行因 自身管理或借款企业等等方面的原因未 能在公开的刊物上及时获悉抵押人破产 的消息， 则在抵押人宣告破产后， 银行也 有向借款人发放新增贷款的可能，从而 产生风险。
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!"#$#%& ’#()*+,是运用法律的、 经济的、 行政的手段， 加
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荣的景象。因此， 出现股金挤兑风波也就 在所难免。 加强金融监管刻不容缓。供销社股 金挤兑风波的产生和爆发，主要由于缺 少强有力的监管，包括供销社主管部门 和外部如央行的监管。供销社股金的吸 纳、 运用等活动明显具有金融性质， 理应 受有关金融法律法规的制约，服从央行 的监管。但直到股金风波产生前， 供销社 股金一直游离于人行的监管范围之外， 风险集聚自然不可避免，挤兑风波爆发 后，人行虽积极介入，采取各种补救措 施， 但损失已无法挽回。同时， 供销社股 金风波的巨大负面影响力，更证明了加 强金融监管、 防范金融风险的重要性。 管理是企业的永恒主题。供销社社 员股金出现的问题，反映出过去对管理 工作重口头、 轻行动的弊端， 特别是在用 人上， 对基层供销社负责人重外表、 轻内 在， 重提拔、 轻培养教育， 以至于一些投 机钻营者为所欲为，阳奉阴违，瞒天过 海， 违背合作制原则， 乱拆借， 乱投资， 使 大量股金体外运行， 形成大量的呆坏账， 造成股金无法兑付的结局。 !
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贷款房地产抵押 的过程 中遇到不少困难，并可能给银行资产带 来较大的风险。其中， 比较突出地表现在 集体、 国有划拨土地使用权抵押和对《 合 同法》 、 《 担保法》 司法解释等新法律法规 的一些规定的理解和适用上。 缴纳应缴的土地出让金后，抵押权人方 可优先受偿。而且， 由于法律法规对变现 划拨土地使用权时应补缴的出让金比例 未作统一规定， 在实践中， 各地有关部门 对此的执行宽严不一， 浮动比例很大， 且 透明度低。特别是在借款人或抵押人改 制或破产时，有的地方甚至对已为银行 设置抵押的土地使用权补缴百分之百的 土地出让金以安置职工，导致银行作为 抵押权人的优先受偿权被完全剥夺。因 此， 在信贷实践中， 以划拨土地使用权设 置的抵押贷款也更易遭受被逃废债及行 政干涉的风险，此类担保在事实上已蕴 藏着巨大的法律风险。 建设工程价款优先受偿权的规定给 贷款房地产抵押带来巨大冲击。于 #$$$ 年 #" 月 # 日 的 施 行 的 《 合同法》 第二百 八十六条的规定确立了建设工程价款的 优先受偿权 （ 下称工程款优先权） ，即： “ 发包人未按照约定支付价款的， 承包人 可以催告发包人在合理期限内支付价 款。发包人逾期不支付的， 除按照建设工 程的性质不宜折价、 拍卖的以外， 承包人 可以与发包人协议将该工程折价，也可 以申请人民法院将该工程依法拍卖。建 设工程的价款就该工程折价或者拍卖的 价款优先受偿。” 由于我国《 合同法》 的司法解释至今 尚未出齐，目前司法界对于建设工程价 款优先受偿权的性质、 范围、 溯及力等问 题存在着很大的争议。不少人将其理解 为法定抵押权或留置权， 认为： 其优先受 偿的效力及于该工程的约定抵押、 转让， 也及于破产企业的财产；当工程款优先 权与约定抵押权竞合时，后者的行使应 让步于前者。也有不少人认为， 上述观点 有悖交易安全的原则，并有重保护建设 工程承包人之权益、轻房地产抵押权人 等善意第三人的合法权益之嫌，故宜将 工程款优先权界定为一种法定的优先 权， 仅享有优先于普通债权清偿的效力， 其优先效力应不及于其他担保物权。但 因建设单位拖欠工程款已成为一个日益 严重的社会问题，上述前一种观点在目 前的司法界还是具有一定的代表性的。 因此，在拖欠工程款作为一个全国性问 题的背景下，当工程款优先权与银行房 地产抵押权并存时， 《 合同法》的这一规 定就对作为抵押权人的银行的债权安全 造成了极大的风险和威胁。 《 担保法》 司法解释对最高额抵押带 来一定的法律风险。 一方面，最高额抵押的法律风险来 自于《 担保法》 司法解释关于最高额抵押 中的“ 最高额” 概念的解释。 《 担保法》 司法解释第八十三条第二 款规定： “ 抵押权人实现最高额抵押权 时，如果实际发生的债权余额高于最高 限额的， 以最高限额为限， 超过部分不具 有优先受偿的效力；如果实际发生的债 权余额低于最高限额的，以实际发生的 债权余额为限对抵押物优先受偿。” 对于这条规定， 最高人民法院《 关于 适用% 中华 人 民 共 和 国 担 保 法 & 若 干 问 题