论董事竞业禁止义务

论董事竞业禁止义务
【摘要】为了保障公司利益、防止董事以权谋私，各国纷纷在立法上对董事的忠实义务提出了要求，董事的竞业禁止义务就是其中之一。

我国《公司法》顺应世界立法潮流，但我们应当意识到有关立法仍存在问题，有待完善。

【关键词】董事竞业禁止义务；必要性；具体分析；完善
随着现代公司制度的发展，公司内部的权力运作机制由“股东会中心”向“董事会中心”转变，董事们的权力也因此不断增大。

为了保障公司利益、防止董事以权谋私，各国纷纷在立法上对董事的忠实义务提出了要求，董事的竞业禁止义务就是其中之一。

一、董事竞业禁止义务设置的必要性
竞业禁止义务，指的是根据法律规定或是合同约定，对与特定营业有特定关系的特定人所为的竞争行为加以限制，而董事竞业禁止义务就是其中的一种。

所谓的董事竞业禁止义务，是指根据法律规定或是合同约定，董事在特定的期间内不得自营或是为他人经营与其任职公司经营范围相同或是相类似的行业。

回顾现代公司的演进历程，我们可以看到公司治理结构逐渐从“股东会中心主义”向“董事会中心主义”的转变过程。

而“董事会中心主义”的出现，就意味着董事权力在公司中不断扩大。

作为公司日常运作的执掌者，他们既能充分地掌握着公司的经营状况、商业秘密以及一些对公司极为重要的市场行情，也可以实际支配和控制公司的运营。

因此这就为董事们进行竞业活动提供了便利的条件。

从理论上来说，董事是受股东委托对公司进行管理的人。

他们应对公司和股东负责，最大限度地增进公司和股东的利益。

但是，当竞业行为所能获得的利益大过他们从公司中获取的酬劳时，我们就无法排除董事们会为了个人利益而牺牲公司利益的可能性，毕竟他们的行为是符合“经济人”这一基本的经济学假设。

综上所述，董事们是有动机且有能力展开竞业行为。

倘若不加限制地纵容董事们进行竞业行为，不仅会造成公司商机的流失，还有可能造成公司商业秘密的泄漏，使公司在竞争中处于被动的地位。

故各国的公司立法为了防范于未然，纷纷地规定了董事竞业禁止义务。

它是法律在公司与董事间设置的一处隔离带，其功能在于使董事们的私利与公司的合法权益区分开来以防止利益间的混同或是公司利益的侵害，从而以维护市场公平的竞争秩序。

二、我国《公司法》中董事竞业禁止义务之具体分析
对于董事竞业禁止义务，我国法律于93年的《公司法》中做出规定，董事不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。

随后05年的《公司法》第149条在93年《公司法》的基础上对董事竞业禁止义务做出了调整，即未经股东会或股东大会同意，董事不得自营或是为他人经营与其任职公司同类的业务。

对比前后两个条文的差别，可以看到我国《公司法》顺应世界立法潮流，将原先的绝对禁止模式进行了弹性化处理，这样不仅有利于具体问题的法律适用，也更符合公司自治原则，具有积极意义。

故我们应对现行规定进行整体把握：（一）“自营或是为他人经营”之分析
对于“自营”与”为他人经营”的判断，主要存在两种标准“名义说”和“利益归属说”。

前者主要是以经营行为主体为标准，即以自己名义经营或是以他人名义经营。

“名义说”对于具体情况的判断较为简单、便捷，但是在实践中“名义说”很容易给投机者钻空子，尤其是在所得利益者与名义经营者相背的场合下。

因此该标
准渐渐被“利益归属说”所取代。

所谓的“利益归属说”，是指以经济效果归属来作为判断标准区分“自营”和“为他人经营”。

虽然“利益归属说”在具体适用中较为复杂，但是它能很好地囊括各种情况，尤其是对那些作为“隐蔽”受利主体的董事开展的竞业行为。

（二）“与其任职公司同类的业务”之分析
所谓的“与其任职公司同类的业务”，主要有两个方面：其一，是与其任职公司经营范围完全相同的业务；其二，是与其任职公司经营范围相类似或者是同种类的商品或是服务。

要想对“与其任职公司同类的业务”正确界定，笔者认为应对此处的公司经营范围有个清楚的把握。

对此我们应弄清一个问题，即此处公司的经营范围是否等于公司章程上所载的公司经营范围。

从公司日常运营来看，在公司的经营模式、决策方向或财务状况等方面的影响下，公司实际经营的业务往往会超过或是小于公司章程上所载的经营范围。

若以公司章程上所载的范围来限定竞业活动中与任职公司同类业务的范围则会带来一系列不利影响。

具体而言，当董事所进行的竞业行为虽然不在公司章程所载的范围内，但是与公司的实际经营业务相重合时，若再以章程来作为标准进行判断则很有可能会放纵董事的竞业行为，给公司造成损失。

另一方面董事所开展的业务虽在公司章程记载的范围内但并非公司实际经营业务，这时对董事行为进行禁止，则会造成对董事行为管控过严，影响其从业积极性，也不利于社会经济的发展。

因此“与其任职公司同类的业务”中的公司经营范围应以公司实际营业为准。

另外，对“与其任职公司相类似和同种类的商品或是服务”的判定，应注意对任职公司经营方式的分析，以此确定该商品或是服务与任职公司的业务是否具有竞争力，即是否会造成替代性或是市场分割的效果。

（三）“未经股东会或股东大会同意”之分析
越来越多的国家立法和司法实践认为：只要经过公司的许可，董事进行的竞业行为属于合法行为。

我国的立法顺应了发展趋势，在05年《公司法》中规定董事不得从事竞业禁止的行为，但经过股东会或者股东大会同意的，可被允许。

换言之，“股东会或股东大会同意”的效力优先于《公司法》关于不得从事竞业行为规定的效力。

这样，把公司事务交还公司股东做出判断的立法设计既符合公司自治原则，又节约了法律运行成本，同时还提高了效率。

（四）董事竞业禁止期间之分析
对于董事竞业禁止期间的判断，主要取决于两个时间要素：其一，公司营业期间；其二，董事在该公司任职期间。

假如缺少第一个因素，公司不在营业期间内，那么董事所开展的业务便不会和公司经营范围相冲突，自然不会损害的到公司利益，而此时董事的行为也不应被禁止。

因此竞业禁止期间应当以公司的营业期间为基础。

这里所指的公司营业期间，不仅包括公司正常开展经营活动的时间，还包括了公司准备营业、试营业和暂时中止营业这几个阶段的时间。

对于董事竞业禁止一般是对董事在该公司任职期间的要求，假若董事非该公司成员，那么公司就无权对其行为进行干涉。

但是董事竞业禁止义务是否就止于董事任职结束呢？这显然对公司利益的保护是不利的。

因为董事在任职期间所掌握的公司各种信息、秘密，在其任职结束后仍有可能影响公司日常经营。

如果离职后的董事利用原公司的信息等资源，自营或者为他人经营与原公司同类的业务，亦构成竞业行为。

故在一定情况下，有必要将董事竞业禁止义务延长至董事离职后的一段时间内。

三、我国董事竞业禁止义
务的立法完善
对于我国董事竞业禁止义务的相关规定，我们应当意识到有关立法仍存在问题，有待完善。

笔者认为可以从以下两方面入手：（一）完善“股东会或是股东大会同意”程序
对于董事竞业行为是否得以准许，往往和公司利益直接相关，对公司经营具有重大的影响力，从理论上来说应当属于公司的重大事务，故应当慎重对待。

我国的《公司法》虽然规定了董事竞业行为的同意主体，却未规定具体的同意程序。

这样就容易引发争议。

因此，法律有必要将同意程序明确下来。

根据《公司法》的一般规定，如果公司章程有特别规定的话，就按照章程规定实施。

倘若没有章程的相关规定，则具体的同意程序可以参照《公司法》关于公司为股东和实际控制人提供担保的程序规定执行。

即在竞业行为的董事身份和股东身份出现重合的情况下，排除此类股东的表决权，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过即可。

（二）完善归入权的相关规定
我国《公司法》规定，若公司董事违反竞业禁止义务，则公司可将其违法该项义务所获得的收入收归公司所有，这就是所说的公司归入权。

但遗憾的是，《公司法》全文只对归入权作了简单的规定，对于归入权如何行使等问题均无说明。

第一，归入权的行使主体。

笔者认为，归入权的行使主体应为董事会。

当董事会怠于行使或者不行使该项权利时，就会给公司带来损害。

那么，此时的股东可以依照股东代表诉讼的程序，以自己的名义直接向法院起诉以寻求救济。

第二，归入权的行使范围。

笔者认为，归入权的行使范围限于董事竞业行为所获得的收入。

具体而言，若该名董事是自营而开展竞业行为的，则其所得收入为该竞业行为获得的全部收入扣除必要费用得出的收益；若该名董事是为他人经营而进行竞业行为的，则其所获得收入为从第三人处获得的酬劳。

但倘若该名董事没有从其竞业行为中获取任何利益，那么公司也不能享有归入权。

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