论请求权(上)

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论请求权(上)

朱岩中国人民大学法学院副教授

目录：

引

一请求权作为一种独立的民事实体权利

1.罗马法上的“actio”

2.萨维尼对罗马法上“actio”的评价

3.温德夏德所创造的实体法上的“请求权(Anspruch)”

4.作为独立的实体性的请求权在整个主观权利中的地位

5.区分实体法上请求权与程序法上请求权

二.请求权的分类

1.独立的请求权和依附的请求权

2.人格权法上的请求权、债权请求权、物权请求权、家庭法上的请求权和继承法上的请求权

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3.受时效限制的和不受时效限制的请求权

4.作为请求权和不作为请求权

5.主请求权和辅助请求权

三请求权的功能

四请求权规范体系的顺序

1.请求权相关规范种类划分

2.请求权体系作为民法典的内在结构

3.请求权规范的顺序

五对立于请求权的抗辩和抗辩权

1.区分实体法上的抗辩和程序法上的抗辩

2.(实体法上)抗辩和抗辩权的分类

六请求权竞合

1.请求权竞合与其他竞合种类的区别

2.请求权规范竞合和请求权真正竞合

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题小结

引

自德国潘德克吞著名法学家温德夏德(Windscheid)从滥觞于罗

马法中“actio(诉权)”提炼出一种独立的实体权利 - 请求权(Anspruch)以来，请求权已经成为<<德国民法典>>中权利结构基础。在我国再次起草一部现代化的民法典之时，关于请求权的历史形成、分类、其与其他主观权利的关系以及其在整个民法典的权利构造中的地位不可不察。事实上，请求权应当是整个民法学的研究核心(之一)，因为其覆盖了民法典各编的内容(从人格权法上的请求权到债权请求权再到物上请求权、从家庭法上的请求权到继承法上的请求权)，另外，请求权体系、请求权抗辩、请求权竞合及其时效制度等都是民法典中的重要内容。毫无疑问，上述内容都倚赖对请求权的理解和研究。本文以德国民法中请求权的历史和学说为考察对象，拟通过比较私法的方法，希求对我国民事立法和民法学有所裨益。

一请求权作为一种独立的民事实体权利

1.罗马法上的“actio”

从比较法的角度考察，人类私法发展历史都首先发达于程序法，罗马法亦不能超乎其外。“actio”是罗马人在长期法律实践中就源

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于习惯法的合同和诉讼程式(formular actio)所作的归纳，其种类繁杂，无法穷尽。实际上，actio体系构成了罗马法的核心。遵守严格的语言程式是罗马法的一个重要特点，如拟弃诉权(stipulation)。该严格程式要求行为统一(unitas actus)，须证人时，证人亦遵守严格的语言程式并自己陈述(testes rogati)。

在罗马法中，债(obliation)和诉权(actio)之间存在紧密的关联。债表现为一种法琐关系，但其并不具有现代民法意义上的实体性权利，即直接要求债务人为履行。债权人只能通过选择正确的诉讼程式(actio)而寻求国家公法上的强制执行。因此，actio是债的直接后果。但是，我们必须注意到，罗马法是通过相应的程序来反映权利形态的，就象普通法系直到近代所表现出的那样，因此，如果简单地认为罗马法中的actio仅仅是程序性的权利，这将忽视罗马法的本质。

actio在罗马法中基本可分为对物诉讼(actio in rem)和对人诉讼(action in personam) [1]。与之相适应，罗马人将权利划分为对人权和对物权，这是其卓越私法学天赋能力的最好证明。在诉讼争议中，所要保护的权利和保护手段可能为不同的对象：当诉讼对象与权利的对象一致时发生对人诉讼;当诉讼对象为物时，将发生对物诉讼。需要注意的是，战俘在罗马法上并不具有人的资格，相反，其被视为物，所以对其发生的是对物诉讼而不是对人诉讼。此种对物诉讼亦渗

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透到对家庭成员的诉讼中。对人诉讼和对物诉讼的共同特点表现在：二者首先都是诉讼具体程式，其次该诉讼程序都涉及到人，其必须到达诉讼现场并参与诉讼。不同之处表现在：对人诉讼表现为一个请求权，即要求诉讼所指向的人为履行;而对物诉讼过程中首先指向的是物，在裁判官作出判决之后才发生要求被告作出相应行为的义务。

2.萨维尼对罗马法上“actio”的评价

萨维尼通过研究罗马法创立了现代私法的体系。但是，就严格区分民事实体法和民事诉讼法而言，萨维尼对此所作的贡献较为逊色。在其《当代罗马法的体系》第5卷中，萨维尼就罗马法上的“actio”作了较为详细的论述。他认为：“actio”就诉讼或诉权的意义而言是主观权利的一种形式，即主观权利受到侵害时权利人防范侵害的表现。主观权利的此种变化可发生于任何一种法律制度中，其表现为权利受到侵害时而寻求救济的状态。因此，每种相应的诉讼方式反映了具体的实体权利。但是，萨维尼认为，只有查明所有诉讼的共同基础之后，才能够了解特殊诉权的(一般)学说。而萨维尼将论证该一般的诉讼权利归结到他实体法体系的总则中 [2]。

萨维尼认为，“权利的侵害只能被想象为一个确定的加害者的行为，通过此种加害行为我们进入到一个对立的、新的法律关系中;该法律关系的内容一般由如下内容所决定，即我们要求该加害者消除侵

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害。该针对一个确定的人和要求一个确定的行为的请求权(Anspruch)具有与债相类似的本质。” [3] 萨维尼就此种法律关系与债之关系作了较为详细的区分，他认为;作为受害者的原告和作为加害者的被告“就如同债权人和债务人一样相互对立。但是只要此种新的法律关系仍在一种可能性的范围内，我们就不能将其视为一个真实的、完备的债;其只是此种债的发端，但是该发端却处在自然地转向于一个真正的债的过程中。” [4]

特别需要注意的是，基于此种论述萨维尼紧接着区分了实体法和程序法。他认为，“如果此种概念仅从受害者的角度出发，则此处所描述的、由侵害权利所产生的关系为诉权或诉;但是，为了描述加害者通过确定方式表现的真实活动，此种概念需要描述诉讼行为，即(在书面程序的前提下)其与诉状或古罗马的诉状具有同样的意义。在这里我们只能从其第一层的(实体)意义谈及诉，即诉权;而就其第二层的(程序)意义或处理条件或形式的诉讼行为则属于程序的学说。”

[5] 就此萨维尼区分了作为诉的前提的两个因素：“权利本身和对权利的侵害。没有权利，无法想象对权利的侵害;没有侵害，权利无法取得诉的形式。” [6]

显然，萨维尼将此种诉权视为实体的主观权利，其具体表现为权利受到侵害而呈现的对抗加害人所表现的状态。此种诉权具有实体法上要求排除侵害的权能。