第六章 行政立法

第六章行政立法

案例导入：南京江宁区美亭化工厂长杨春庭于2003年3月接到通知，该化工厂要拆迁，但在补偿数量上存在严重分歧，原因在于双方所依据的法律根据不同，政府根据1996年发布的《江宁县城镇房屋拆迁管理办法》，应补偿130万，而原告杨春庭根据现行的《南京市房屋拆迁管理办法》应得到补偿是400多万。经研究发现，1996年发布的《江宁县城镇房屋拆迁管理办法》（被媒体称之为地方政府规章）是依据1996年3月《南京市房屋拆迁管理办法》制定的，然而该办法已于2000年3月废止。上面提到的南京市的有关规章是根据2000年国务院的行政法规制定的。原告于2003年4月23日向南京市中级人民法院提出政府行政立法不作为之诉，状告南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法，致使自己损失惨重。南京市中院依据有关规定将此案移交江宁区法院审理，2003年5月26日江宁区人民法院向原告发出受理通知书，并于2003年6月12日作出裁定，驳回起诉。理由是政府发布的1996年《江宁县城镇房屋差遣管理办法》是属于抽象行政行为，被行政诉讼法排除在司法审查之外，同时向江宁区政府提出司法建议。［1］由于该案件被定位于“首例”，近来多被媒体关注，更重要的原因是该案涉及重要的理论和现实问题，行政立法已成为中国法治进程中的难点，行政不作为也是行政法学的新领域，所以对行政立法不作为的研究会给中国法治建设以深远的影响。本文试图从以下几个方面分析该案：行政机关有立法权吗？权力与责任有什么关系？行政立法的特征和形式是什么？行政立法如何控制？

第一节行政立法概念

一、行政立法的含义

（一）概念

广义——泛指行政性质的立法。凡是国家机关包括国家权力机关和行政机关并发布行政法律规范的活动。

狭义——指国家行政机关依法定权限和程序制定、颁布具有法律效力的规范性文件的活动。即行政机关立法。

本文采用狭义，即行政立法是指法定的国家机关依法制定国家强制力的规范性文件的活动。（二）全面了解

第一，行政立法是行政主体的行为。从主体上把握，就能将行政立法和其他机关的立法区别开来。

第二，行政立法是行政机关根据法定权限和法定程序所进行的行为。行政立法依然是行政行为，行政行为的从属法律性要求行政立法也必须要遵照法定权限，遵从法定程序。

第三，行政立法是行政机关制定和发布行政法规和行政规章的活动。从行为的内容上把握，可以将行政立法行为和其他行政行为区别开来。

二、行政立法的性质

行政立法是将立法行为和行政行为合二为一的产物，兼具立法行为和行政行为的特点。

（一）行政立法的立法性质——准立法行为

行政立法的立法性质主要表现在：（1）行政立法是有权的行政机关代表国家以国家名义创制法律规范的活动。这一点是行政立法在主体方面的特点。（2）行政立法所创制的规范属于法的范畴，具有法的一般特征即以国家强制力为保证的调整人们行为的规范。（3）行政立法必须遵循一定的程序。在现代社会，价值日益多元，少数行政人员如何有价值权威去制定一种行为规范，从而推崇某一价值，贬抑另一种价值呢？立法程序的重要价值之一就是通过行政立法程序的正当性为行政立法的价值倾向性奠定合法基础。

行政立法与权力机关的立法有重要的区别：（1）主体不同。行政立法的主体是有权的行政机关，权力机关的立法主体是人民代表大会及其常务委员会。（2）立法权的来源不同。行政立法权来源于宪法规定和权力机关乃至上级行政机关的授权，权力机关的立法权直接来源于宪法规定。（3）立法的内容不同。依据法律保留原则，涉及国家基本政治、经济、文化制度的必须要由国家权力机关立法。（4）立法的形式不同。权力机关立法以“法典”或“法”的形式颁布。

（二）行政立法的行政性质

行政立法的行政性质主要表现在：（1）行政立法的主体是国家行政机关。（2）行政立法所调整的对象主要是行政管理事务及与行政管理密切相关的事务。（3）行政立法的根本目的是实施和执行权力机关制定的法律，实现行政管理职能。

行政立法行为与具体行政行为的区别在于：（1）主体不同。行政立法行为的主体是法定的，较为严格；具体行政行为的主体较为广泛。（2）对象不同。行政立法行为的对象是普遍的，不特定的；具体行政行为的对象是特定的，具体的。（3）时间效力不同。行政立法行为的持续时效较长，可反复适用；具体行政行为持续时效较短，只适用于特定的一个事务。（4）程序不同。行政立法行为的程序较为正式，严格；具体行政行为的程序较为简单，灵活。

三、行政立法的历史发展

自由资本主义时期——机械主义或形式主义行政法治。

十九世纪中期以后，程序委任立法或次级立法——立法机关委托行政机关在授权范围内可代替立法机关制定具有法律效力的规章制度。社会历史背景——随着资本主义的发展，生产规模的扩大，完全依靠市场自发作用进行调解的自由资本主义日益显示出难以有效解决社会、经济问题的弊端，必须依靠国家干预。早期工业化国家在政府的推动和参与下，进行大规模的社会、经济改革，政府对市场干预力度越来越大，行政权力日益膨胀。同时国家职能的加强与社会生活的复杂化，对立法数量、立法技术及立法时限的要求越来越高，依靠议会立法已经不能适应需要，必须赋予行政机关以行政立法权。

概括：英国1834年修正的《济贫法》规定，执行官员可以制定和发布他们认为适当的规程、规则和命令。此为行政立法的先河。美国委任立法早在联邦政府成立时就已开始，19世纪后逐步发展起来。其主要特点是授权特设的行政管制机构立法。如1887制定州际商业法，决定建立独立的行政管制机构即州际商业委员会，并授权该委员会制定有关的法律文件。

第二节行政立法种类

一、职权立法和授权立法

职权立法是指行政机关根据《宪法》和组织法所赋予的行政立法权所进行的立法活动。

授权立法是指行政机关根据单行法律和法规或授权决议所授予的立法权而进行的立法。

二、执行性立法和创制性立法

执行性立法是指行政机关为了执行或实现特定法律和法规或者上级行政机关行政规范的规定而进行的立法。

创制性立法是指行政机关为了填补法律和法规的空白或者变通法律和法规的规定以实现行政职能而进行的立法。

三、中央立法和地方立法

中央立法是指中央行政机关依法制定和发布行政法规和规章的活动。

地方立法是指地方行政机关依法制定和发布规章的活动。

四、法规性立法和规章性立法

法规性立法是指国务院依法制定和发布行政法规的活动。

规章性立法是指国务院主管部门和法定地方政府依法制定和发布行政规章的活动。

补充：一般授权立法和特别授权立法

行政立法依其立法权力的来源不同，可以分为一般授权立法和特别授权立法。

(1)一般授权立法

所谓一般授权立法，是指国家行政机关直接依照宪法和有关组织法规定的职权制定行政法规和行政规章的活动。

(2)特别授权立法

所谓特别授权立法，是指依据特定法律、法规授权或者依据国家权力机关或上级国家行政机关通过专门决议的委托，制定规范性法律文件行为。特别授权立法通常有以下特点：

①特别授权立法是单向的，即只能由权力机关对行政机关进行立法授权，或者上级行政机关对下级行政机关进行立法授权。

②特别授权立法的授权方和承受方，都必须是宪法和组织法赋予有立法权的机关。

③特别授权立法的“ 立法权” 基于法律、法规授权或委托决议而取得，因此，承受机关取得代理权的，可以超出该机关原职责范围内的立法权，而代行授权方机关的立法权力。

④对特别授权立法的程序、内容、范围、时间必须有所限制。

⑤特别授权立法不能同宪法、法律和全国人大及其常委会规定的基本原则相抵触。

2、 执行性立法、补充性立法和试验性立法

依据行政立法内容、目的的不同，可以将行政立法分为执行性立法、补充性立法和试验性立法。

(1)执行性立法。它是指为了执行法律或地方性法规以及上级行政机关发布的规范性文件而作出具体规定，以便于更切合实际情况的行政立法活动。

(2)补充性立法。它是为了补充已经发布的法律、法规而制定的规范性文件的活动。

(3)试验性立法。它是指行政机关基于有权机关或法律的特别授权，对本应由法律规定的事项，在条件尚不充分、经验尚未成熟或社会关系尚未定型的情况下，先由行政机关作出有关规定，经过一段试验期以后，再总结经验，由法律正式规定下来。

第三节行政立法体制