浅析独立董事制度

Leabharlann Baidu
许这 条 法 规 并 不能 让 人 们察 觉 出异 样 ，接 下 来 看 一下 财 经 网的 调查 ，调 查表 明有 ６ ０ ％ 的 独立 董 事 为 公 司 董事 会 任 命 产 生 ； 大 约４ ０ ％ 的独 立董 事 为第 一 股 东提 名 ，由公 司 监事 会 和 其他 持 有 公 司已发 行股 份 １ ％ 以上股 东提 名 的独 立董事 人选 所 占比例非 常 小 。调 查 同 时表 明公 司聘 请 独 立 董 事 ，看 重 的 根本 就 不 是 独 立 董事 的监 督 维 权 能力 ，而是 他 的知 识 、背景 和 资 源 。 当我 们 结 合 实 际情 况 我 们发 现 一 个 很 奇怪 的问 题 ，起 监 督 作用 的独 立 董 事 竟 然大 多 数 是 因 由被 监 督 人提 名 或 推 选 出来 的 ，本应 看 中 的 监 督 维权 能 力 却无 人 关 注 。通 俗 点 说 就 是我 自己 自由 选择 一 个 监督 我 的人 ，法 律 对 此 行 为 是认 可 并 予 以保 护 ，这 与独 立 董 事 存 在 的意 义 是 冲 突 的 ，我肯 定 乐 于 选 择 一个 听我 话 的 不会 对 我 做 出干涉 的人 来监 督 我 ， 并 且这 个人 最 好还 能对 我 以后 有帮 助 ， 而 不 是处 处 找 我麻 烦 。前 文 提 到 了独 立 董 事 制度 的 目的 ：独 立 董事不是属于 内部人员 ，与其他董事相 比，其没有管理层 和内 部 董 事那 样 的特 殊 利益 ，所 以 能 为股 东 权 利 服务 。 中国设 立 独 立 董 事 制度 一 是 监 督管 理 层 ，二就 是 监 督 大 股东 使 其 无 法 滥用 权利， 是通 过独 立董 事 制度 ， 维护 中小 股东 权益 ， 制 约一 股独 大 。 而 《 关 于在 上 市公 司建 立 独 立 董 事制 度 的 指 导 意 见 》 的规 定导 致 了独 立 董事 必 然 是 由 大股 东 选 聘 的 或在 任 董 事 选聘 的 ，现 实 中独立 董 事任命 的 混乱 也 因此产 生 。这点 与 中国法 律人 大 制定 ， 常委会 解 释监 督挺像 。 自我制 定 ， 自我解 释 ， 自我 修正 ， 自我监督 。 这 与法 律 的 基 本原 则 是 相 违 背 的 。 目的 与实 际 的混 淆 ，是 导 致 现在 独立 董事 制度 困境 的根 源 。 三、独立董事制度的改革方案 独 立董 事 制 度 的 主要 矛 盾 在 选举 问题 上 ，可 以参 考 公 证 时 选 择 公 证 人 的 方法 ，摇 号选 举 专 门建 立 独立 董 事 库 ，凡是 具 有 独 立董 事 资 格 的人 可 以报 名 参加 ，当 公 司 因需 要 独 立 董 事 的存 在 时 ，前 往 董 事库 摇 号 选 举 ，随机 抽 取 适 合 的独 立 董 事 ，由证 监 会 审核 后 任 命 。这 样 可 以 杜绝 大股 东 的 操 纵 ，使 其 真 正具 有 定 的 独立 性 。在 保 证 独 立 性 的 同时 ，证 监会 对 独 立 董 事 意见 要 求 严 格记 录 ，严 格披 露 ，随 时抽 查 ，并 每 间 隔一 定 时 间 审查 其 工作 ，业 务 能 力不 合 格 者 取 消 其独 立 董 事 资 格 ，允 许 公 司在 独 立 董 事存 在 恶 意 或 者有 过 错 时 申请 更 换 独 立 董 事 ，保 障 公 司 的合法 利益 不被 侵 害 。 在 最 早 推 行 专 职董 事 制 度 的 中石 油公 司的 带 动 下 ，许 多 公 司也 设 立 了 专职 董 事 制 度 。例 如 “ 国核 建 专 职 董事 工 作 制 度 初 见成 效 ” “ 认 真 履 职 扎 实推 进 专 职 董 事制 度 实 施 —— 中 国葛 洲 坝集 团机电有限公 司改革报告” “ 上海国资国企改革：探索实 施专 职 外 部 董事 制 度 ” 专 职董 事 制 度 在 中 国 已经 取 得 了一 定 的 成 绩 ，对 公 司 的发 展 起 到 了积 极 作 用 。我 个 人 认 为 应该 大 力 推 行 专 职董 事 制 度 ，力 争 替代 不符 合 中 国实 际 国情 的 独 立 董事 制
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浅析独立董事 制度
初 梦南
（ １ １ ０ ０ ３ ６ 辽 宁大学法学院 辽宁 沈阳 ）
摘 要 ：我 国上 市 公 司推 行 的 独 立 董事 制 度 主 要 目的是 为 了规 范公 司法 人治 理 ，维 护 出资人 的 合 法权 益。 然 而 自从 １ ９ ９ ３ 首 次 在 中国推 行 以来 ，独 立 董 事 制度 的存 在似 乎没 并 没 有 起 到 其 预 期 的 作用 ，到底 是 什 么地 方 出 了问题 该 如何 改革 ，笔者 从 制 度 中存在 的矛盾 出发 ，解 析 背后 的原 因。 关 键词 ：独立 董事 制度 选举
一
、
独立董事 制度的定 义
在 立 法 方 面 ，我 国 《 公 司法 》第 一 百 二 十 三条 规 定 ， “ 上 市公司设 立独立董事 ，具体办法由国务院规定。”中国证券监 督 管 理 委员 会 和 国 家经 济 贸 易 委 员会 联 合 公 布 《 上 市 公 司治 理 准则 》 第４ ９ 条规定 ： 上市公司应按照有关规定建立独立董事制度， 紧 接 着在 ２ ０ ０ １ 年 中 国证监 会 在 《 关 于在 上 市公 司建立 独 立 董事 制度的指导意见 》中指出： “ 上市公司独立 董事是指不在上市 公 司担 任 除董 事 外 的 其 他职 务 ，并 与 其 所 受聘 的上 市 公 司及 其 主要 股 东 不存 在 可 能 妨 碍其 进 行 独 立 客观 判 断 关 系 的董 事 。” 立 法 上 可 以说 是 并 不 完 善 ，有 待 加强 的地 方 还很 多 。虽 然 明确 了独 立 董 事在 上 市 公 司 中 的法 律 定位 ，但 令 人遗 憾 的是 独 立董 事 制 度 实 施 的 细则 则 由国务 院制 定 ，至 今 国务 院也 未 对 此 做 出 明文 规 定 。 目前 ，独立 董 事 制 度 的 主要 实 施 细 则 ，是 依 据 证监 会 发 布 的一系 列文 件 。 二、独立董事制度 中的矛盾 （ １ ）目的 ：独 立董 事 制度 的是设 立 是 为保 护 中小 股东 的利 益 ，最 早 的 中 国上 市 公 司 大 多是 国有 企业 改 制 而 成 。配 置 不 够 合 理 ，股 权 过 度集 中。 大 股 东持 股 比例过 重 ，往 往会 利 用 信 息 不 对称 优 势 地 位进 行 不 正 当 关联 交 易 。独 立 董 事 的存 在有 效 的 弥 补 了监 事 会 因 现 实原 因监 管 不 足 的缺 点 ，有 利 于 有 效 的监 督 制 度 的形 成 。独立 董事 代 表 全体 股 东 和 公 司 的整 体 利 益 ，独 立 于 公 司 股东 和经 营 管 理 层 之外 ，不代 表 出资 人 、股 东 会 、董事 会 和 管 理层 之 任 何 一 方 利益 。证 监会 《 关 于在 上 市 公 司 建立 独 立 董 事 制度 的指 导 意 见 》对 独 立 董 事独 立 性 的要 求 是 ：与公 司 高 管和 占股权 ｌ ％ 以上 的股东 没有 亲 属关 系 ，本 身 也不 是公 司 的 职 员或 占股权 １ ％ 以上 的股东 ，并 且 与公 司没 有业 务关 系 。独立 董 事 必 须 具 有五 年 以上 法 律 或经 济 工 作经 验 。 独立 董 事 负 有 勤 勉 义务 和 诚 信 义 务 ，对 全 体股 东 负 责 。” 此 条 规定 表 明独 立 董 事 制度 在 限 制 独立 董 事 人 员 资格 的方 面 还是 做 的不 错 ，没 有 与 设立 目的违 背 。但 是在 现 实选 举过 程 中出 现了 问题 。 （ ２） 现 状 ：中 国的独 立董 事 制 度借 鉴 了美 国 、英 国 等 国家 的 经验 。其设 计 具 有 一 定 的 合理 性 ，考虑 了独 立 董事 的独 立 地 位 、权 利 和 义务 等 。 独 立董 事 制 度 起 到 了一 定 的保 护小 股 东 的 作 用 ，但 还 是 非 常有 限。 独 立 董事 对 财 务 报告 的保 证 方 面 ，受 他 本 身 的独 立 性 、尽 职意 愿 和 尽 职 能力 的影 响 。独 立 董 事实 际 面 临的 法 律 责任 较 小 、独 立 性 较 差 时 ，独 立董 事 就 不 能 保证 财 务 报告 的有 效 性 。 独立 董 事的 责任 、 保 险方 面 缺乏 实质 性的 规定 ， 对 于公司不合作 的惩罚和救济 ，公司法和 《 关于在上市公司建 立独 立董 事制 度 的指导 意 见 》都没 有 足够 的规 定 。更 关键 的是 ， 对 独立 董 事 提 名 的规 定 ，与设 立 董 事 会 的 目的是 相 违背 的 ，让 独立 董事 制度 存在 的意义 大大 降低 ，只不过 是 大股东 的 傀儡 。 中 国证 监会 《 关 于在 上 市 公 司 建立 独 立 董 事 制 度 的指 导 意 见 》的 规定 ，独 立董 事 可 由上 市公 司董 事 会 、监 事 会 、单 独 或 者 合 并 持 有 上 市 公 司 已发 行 股 份 １ ％ 以上 的股 东 提 名 产 生 。也