第七章 证明的环节和方法(未)

第七章证明的环节和方法第一节证明的环节一、取证二、举证三、质证（一）概念。

所谓质证，是指当事人、诉讼代理人及第三人在法庭的主持下，对当事人及第三人提出的证据就其真实性、合法性、关联性以及证明力的有无、大小予以说明和质辩的活动或过程。

质证制度的意义在于，通过质证程序使审理更加公开、法院能够正确地认定证据、保障当事人的程序权利。

《证据规定》第47条规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。

未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。

质证不同于诉讼中的对质。

对质，是指在庭审中，双方当事人各自申请的具有专门知识的人相互之间就其对案件事实中专门问题的认识所进行的说明和质辩。

对质与质证的相同点在于：两者都是在双方之间展开的行为；其行为都表现为对某一对象的说明和质辩；两者都涉及案件的事实。

不同的是，质证是在当事人、诉讼代理人、第三人之间进行，而对质则是在案外的具有专门知识的人之间进行的；对质的目的是便于法院通过比较获得对专门问题的正确认识，而质证的目的在于法院正确认定证据。

（二）质证的主体和客体1、质证的主体质证的主体，是指在质证过程对证据予以说明、质辩的主体。

质证的主体范围包括当事人、诉讼代理人和第三人。

法院是证据认定的主体，不是质证的主体。

2、质证的客体质证的客体，是指质证主体质证行为的对象。

质证的客体是证据，其范围是当事人向法院提出的证据，包括根据当事人的申请由法院调查收集的证据。

在质证时，根据当事人申请由法院调查收集的证据作为提出申请的一方当事人提供的证据。

法院依职权调查收集的证据不属于质证的对象。

法院应当将依职权调查收集的证据在庭审中予以出示，听取当事人的意见，并可以就调查收集该证据的情况予以说明。

当事人可以对法院就其调查收集的合法性、真实性和关联性问题提出质疑，但不能同法院就这些问题在法庭上进行质辩。

这是由法院在诉讼的中立、裁判的地位所决定的。

如果法院在听取当事人意见后，发现所收集的证据本身或收集证据的方法有问题时，应当自行撤回该证据。

（三）质证的程序在法庭审理中，质证按照以下程序进行：(1)原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；(2)被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；(3)第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。

（四）质证中应当注意的几个问题1．当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，无须进行质证，可以作为认定案件事实的依据，但审判人员应当在庭审中对此说明。

当事人在证据交换过程中已经认可的证据即表明当事人双方对该证据的证明力没有异议。

2．涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。

因为如果公开质证就有可能泄露国家秘密、商业秘密以及侵害个人隐私。

民事诉讼法规定，涉及国家秘密、个人隐私的案件不应当公开审理，而涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。

需要注意的是，由于《证据规定》规定商业秘密的案件不得公开质证，因此即使涉及商业秘密的案件法院没有准许当事人不公开审理申请的，也不能公开质证。

也就是说，公开审理的案件有可能存在不公开质证的情形。

不公开审理的案件，如果涉及上述三类案件的一定是不公开质证，但不公开质证并不等于不质证，不公开质证可以理解为质证涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据时，不得有不得接触该国家秘密、了解该商业秘密和知晓隐私的人在场。

如果质证的对方当事人属于不得接触该国家秘密的人时，实际上质证就无法进行。

这种情况下，应当在当事人证明其属于国家秘密时，由法院直接对该证据的效力加以认定。

涉及商业秘密和个人隐私的应当视具体情况而定。

3．对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。

但以下两种情况除外：(1)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；(2)原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。

要求出示证据的原件或者原物主要目的在于有效地质证证据的法律效力和证明力。

4．质证一般采取一证一质，逐个进行的方法；也可以在对方同意的情况下，对一组有关联的证据一并予以质证。

当案件有两个以上独立的诉讼请求的，当事人可以分别围绕其诉讼请求逐个予以质证。

法庭应当将当事人的质证情况记入笔录，并由当事人核对后签名或者盖章。

已经质证的证据一般不得重复质证。

四、认证（一）概念。

所谓认证就是指法官在庭审过程中，就当事人提供的及法院调查收集的经双方质证后，加以审查认定，以确认其证据效力有无、大小的诉讼行为。

（二）特征：１、认证是在庭审过程中的诉讼行为；庭前是不能对证据材料进行认定；２、认证是一项证明行为，证明证据材料证明力的有无、大小；３、认证是确认遵循一定规则，针对证据材料本身进行分析、归纳、判断后逻辑分析的诉讼活动。

第二节推定一、免证规则免证规则，是指在司法活动中对那些无需用证据来证明的未知案件事实，凭借司法人员的经验常识或逻辑推理等直接加以确认的证明规则。

在当今世界各国，比较多见的免证规则包括推定与司法认知，另外也有国家将自认归于此列。

免证是通过人类长期实践被多次证明为有效的法律规则。

它也属于理性证明的范畴，并不构成对证据裁判主义的背离，而是一种变通和补充。

它同利用证据来证明案情有所不同，比如它不一定由当事人申请提出，一般可以由法官依职权直接作出。

这样就有利于司法人员高效地处理纷争，及时解决纠纷，节约了诉讼投入，而且一般不至于发生差错，为诉讼当事人所乐于接受。

但是长期以来，我国没有建立起科学完善的免证制度，只有少数零星且混乱的规定；广大司法人员更未养成使用免证方法的意识和习惯，这无疑是对司法资源的极大浪费，今后在构建各种运用证据规则时，应该有意识地同步构建免证规则。

二、推定的概念推定是司法证明的重要方法之一，也是司法证明领域内使用比较混乱的一个概念。

概念上的混乱容易导致实践中的混乱。

为了明确推定的概念，首先要区分推定与推理、推论，其次要区分推定与拟制。

推理、推论与推定的方法和功能都有相似之处，它们都属于从已知事实推导出未知事实的逻辑思维活动，但是，三者的侧重和适用范围有所不同。

就司法证明活动而言，推理强调的是发现，属于查明案件事实的范畴，推论强调的是论证，属于证明案件事实的范畴，推定强调的是确定，属于认定案件事实的范畴。

特点是：1、在性质上，推定本身并非证据，而是一种法律所规定或认可的事实认定方法。

2、在适用上，推定表现为一个连续的动态过程。

（这个过程可分为三个环节、两个阶段，三环节是：①一方当事人为适用推定而证明基础事实；②法官运用推定对未知事实加以确认；③对方当事人如对推定事实认定有异议，可提出相反证据加以反驳。

其中①②构成确认推定事实成立的完整阶段③为反证阶段）。

3、在结果上，运用推定所认定的事实是一种具有法律拘束力的事实。

4、从功能上看，推定与证据不同，它不仅仅是一种认定事实的方法，而且还是举证责任的调节器。

（具体说，①法律上的推定可以改变举证责任的事实对象，从而减轻举证责任的负担；②推定可以调整举证责任的分担。

）（一）推理推理是从已知的事实或判断出发，按照一定的逻辑规律和规则，推导出新的认识和判断。

在司法实践中，推理的结论是否真实可靠，主要取决于两个方面的因素：其一是推理的前提是否真实；其二是推理的形式是否正确。

所谓前提是否真实，就是作为推理前提的判断是否符合客观实际情况。

推理的基本形式一般包括大前提、小前提和结论，前提是否真实，指的是大前提。

所谓形式是否正确，指推理的形式是否符合逻辑思维的有关规则，如同一律、矛盾律、排中律等。

人们在推理时使用的大前提主要有两种情况：一种是必须真实的大前提；一种是或然真实的大前提。

第一种前提是客观真理或者必然发生的事情。

例如，一个人吃了超过致死量的毒药而且没有及时抢救的话，就会导致死亡。

无论什么人，只要符合上述条件，就必死无疑。

这就是必然真实的大前提。

第二种前提是可能发生的事情，或者是只在某些情况下才会发生的事情。

例如，一个人在受到他人侵害之后会采取相应的报复行动。

这就是或然真实的大前提，因为有人在受到他人侵害之后并不会采取报复行动。

大前提的真实性决定着结论的可靠性。

由于以必然真实性判断为大前提的结论比较可靠，所以司法证明中的推理最好使用必然真实的判断为大前提。

但是在司法实践中，受各种条件的限制，人们有时只能使用或然真实的判断为大前提。

然而，以或然真实性判断作为大前提的推理结论虽然不太可靠，但并不等于说这些结论都是错误的。

它们可能是正确的，也可能是错误的。

换句话说，大前提是或然性的，结论也是或然性的。

当然，这种结论并非没有价值。

例如，一个男子被人杀死了。

侦查人员通过调查得知该男子的妻子与他人通奸，于是做出如下推理：通奸的妻子往往会与奸夫合谋杀害亲夫（大前提）；这个妻子与他人通奸（小前提）；所以她也很可能与奸夫合谋杀害亲夫（结论）。

毫无疑问，这个大前提属于或然性判断，其推理结论也属于或然真实的认识。

推理是与查明案件事实相联系的。

在司法实践中，凡是承担查明案情职责、义务的人，就都有可能进行推理。

（二）推论推论是用语言形式表达出来的推理。

即推论是以推理为基础的，先有推理，才有推论；推理是推论的前奏，推论是推理延续；推理是推论的实质内容，推论是推理的表现形式。

从司法证明的种类来看，推理一般属于自向证明的方法，推论一般属于他向他明的手段，或者说，推理属于自己查明案件事实的活动，推论属于向他人证明案件事实的活动，推论就是要用充分的证据和严谨的论述来说明推论者所查明的案件事实，或者推论者所主张的案件事实。

在诉讼中，他向证明活动主要由诉辩双方进行，因此他们是推论的主要使用者。

法官虽然不承担证明责任，但是在判决时也要用推论的形式向当事人乃至社会公众说明其认定的案件事实，所以也要进行推论。

（三）推定推定是指根据两个事实之间的一般联系规律或者“常态联系”，当一个事实存在的时候便可以认定另外一个事实的存在。

例如，很多国家的法律规定，当一个人已经失踪若干年（4年、5年或7年）以后，法律便可以推定那个人已经死亡。

因为在一般情况下这么多年一直杳无音讯，下落不明的人，往往已经死亡了。

推定和推论一样，也是以推理为基础的，由于推定的大前提往往都是或然真实性判断，所以推定的事实并不一定是客观事实，例如，一个离家外出，4年、5年、7年，法院宣布其死亡之后，却又突然活着回来了。

虽然这种情况比较少见，但毕竟也是存在的。

由此可见，法院依法推定的死亡，不一定是客观存在的事实，只是法律上推定的事实。

而且具有假定的性质。

推定是与认定案件事实相联系的，因此其主要是法官的专有职务行为。

推理与推定的联系和区别：推定，是指基于事物间的常态联系，法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的推定事实存在或不存在，并允许或不允许当事人提出反证予以推翻的一种证据法则。